□ 黄文菊

正当防卫是法律赋予公民在遭遇不法侵害时，勇于反击他人且不用承担刑事责任的权利。不管是本人受到侵害还是他人受到侵害，人们都可以去勇于斗争。但实践中如何认定正当防卫，并没有像人们认识的那样简单，司法实务往往受到“结果论”和“行为人的所为要为最合理选择”“是否超过合理限度”等影响，以致出现正当防卫制度运行和人们预期不符的现象。

结合我国最高检发布的第十二批“正当防卫”4个指导性案例，笔者认为，切实保护好防卫人的合法权益，需要准确把握正当防卫是“正对不正”的本质特征，从情感上认同防卫行为是正当的、侵害行为是不正当的，从而体系思考最高检指导性案例作出的明确参照标准：明确防卫必要性应进行事前判断，让人得出“防卫人就该这么反击”的结论；应结合具体情境去衡量是否超过“明显限度”，而不能机械地以刑法理论的着手与既遂割裂判断。

一方面，要明确防卫必要性应进行事前判断。正当防卫案件的认定中要有“防卫人视角”，即法官要站在防卫人的立场，“代入”防卫人的角色，“设身处地”地考察防卫人当时的反应与举动是否合理。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但对什么是“正在进行”“必要限度”等并没有作出明确规范解释，这就导致刑法理论界存在学说分歧，同时实务中因缺乏统一法律适用标准而对正当防卫认定较为谨慎。

最高检发布的第十二批“正当防卫”4个指导性案例，无一例外可以看到主张司法人员应对正当防卫进行情景化判断。例如，于海明正当防卫案（检例第47号），案例指导意义中明确提出，“所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析”。

而对于司法实务中怎样具体进行事前判断，指导性案例朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）也提供了参照标准。我们要深入思考正当防卫是“正当行为”对“不正当的侵害行为”的反击，不轻易否定防卫人具有的防卫性质，把整个防卫行为当作一个整体来看待，综合考虑案件发生的整个过程，不能对行为进行割裂式、断章取义式的分析判断。同时要充分考虑防卫人的心理状态，不能对防卫人提出过高的苛刻要求。

考虑防卫必要性不能让防卫人在防卫行为不足时过分贴合“最适宜”这个标签，从而让防卫人冒着风险去忍受不法侵害。实务中，有些防卫措施表面上看超出必要限度，但是如果防卫人不采取该防卫行为，往往找不到任何更适宜的手段能保证其不受侵害。此时，该防卫措施就没有超过必要性。所以实务中应该摒弃不分是非和轻重缓急而一味进行事后判断的逻辑思维，不要形成只有等不法侵害人开始动手实施侵害了，防卫人才能开始防卫的错误逻辑。

另一方面，不能机械地以刑法理论的着手与既遂割裂判断，应结合具体情境去衡量是否超过“明显限度”。刑法理论强调侵害人的不法行为是否具有可惩罚性，而刑法第二十条规定则侧重于对防卫人合法权益的保护。这两种规范一则强调“侵害人的不法行为是否可罚”，一则侧重于“不法侵害正在进行时，防卫人如何反击”，显然是两种不同的思考规范。笔者认为，结合最高检指导性案例，应深入思考，不能机械地套用刑法理论，更应思考何为“明显限度”。

从指导性案例陈某正当防卫案（检例第45号）、朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号），可以看出，防卫行为是否超限要深入考虑是否足以制止不法侵害行为。如第45号案例中陈某以水果刀刺侵害人、第47号案例于海明夺刀砍人，均存在防卫人多次向侵害人刀刺行为，那多次反击、多次刀刺是否“超过必要限度”？实务中应作综合审查，而不是机械套用刑法理论，割裂分析。如防卫人持刀防卫，侵害人夺刀或者以其他工具反击，那么防卫人此后多次刀刺侵害人，间断性捅刺行为，并不能简单断定“防卫超过限度”，应认定不法侵害危险性仍在继续，反复捅刺是为了反击，从而认定并未超过“明显限度”。

笔者认为，在防卫人视角下，对防卫限度的判断应思考防卫行为本身而不仅仅考察损害结果，如防卫行为是“制止不法侵害行为所必需”的，没有明显超过必要限度，则即使造成损害结果，防卫行为均可不算“过当”。

正当防卫问题多会引发社会广泛关注，起因虽是一个个孤立个案，但却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。最高检第十二批指导性案例势必会为实务中认定正当防卫问题提供极其有意义的参照标准。始终把握正当防卫中“正对不正”这一本质关系，始终把保护防卫人的正当权益放在首位，让人民群众从每一个正当防卫案件中感受到公平正义，鼓励人民群众积极与犯罪作斗争，正符合指导案例“题中之义”——让正当防卫的认定更具“法律温度”，鼓励更多的人以“正对不正”，以实现正当防卫的立法宗旨与目的。