□ 周光权 （清华大学法学院教授、博士生导师）

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》第三十五条增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。不少学者认为，本罪中的英雄仅指已经牺牲的英雄，尚健在的英雄只能是侮辱罪的保护对象，不在本罪的保护范围内。在最高人民检察院指导性案例“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”（检例第136号）中，司法机关也认为，本罪中的“英雄烈士”仅指已经牺牲、逝世的英雄烈士；如果在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物时，应当整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜区别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪。但如果认为本罪的英雄只能是逝者，在被侵害的对象中也有健在的英雄模范人物时，将其整体评价到本罪的根据在哪里？为何不能对行为人以本罪（针对逝者）和侮辱罪（针对生者）进行并罚？且行为人侵害健在的英雄模范人物名誉、荣誉，同时损害社会公共利益的，仅适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任，难以全面地保护法益。因此，可以认为，主张本罪仅保护逝去者在刑法解释的方法论、对法秩序统一性的理解上均存在不足，需要深入思考法秩序统一性原理之下的刑法体系解释问题。

二、文义解释及其结论的局限

一方面，将健在的英雄作为本罪保护对象符合文义解释的要求。若认为英烈原本就有“英勇壮烈”“英勇牺牲的烈士”“杰出的功绩”三种文义，无法推出本罪的英雄烈士只能是逝者的结论。且从文义解释的角度将本罪的“英雄烈士”限定为“具有英雄品质的烈士”“英雄般的烈士”或者“英勇的烈士”，势必难以回应：(1)《烈士褒扬条例》的名称是否就应该改为“英雄烈士褒扬条例”？（2）那些已在突发或偶发事件中英勇牺牲，但在之前的长期工作中并没有作出英雄事迹的人是否不能被评定为烈士？（3）文义解释是对法条用语进行解释，使结论不让一般国民感到意外，“健在的英雄”“我们身边的英雄”这些用语也完全能被国民所接受。另一方面，文义解释具有局限性。在法条文字多义或文义的最大边界难以确定时，应进一步检验法律产生史和在整个法律体系中的系统相关性、法律解释可能带来的后果，由此探寻法律的特别保护功能和法条的客观目的。当何为“英雄”的法条文义存在争议时，应考虑法秩序统一性之下的体系解释及蕴含在其中的目的解释。最为关键的问题是，什么才是真正的法秩序统一性？

三、法秩序统一性的思考前提：本罪所涉“周边”法律

主张本罪中的“英雄烈士”特指“具有英雄品质的烈士”或“英雄般的烈士”的核心观点是，我国民法典第一百八十五条和英雄烈士保护法对英雄烈士的保护范围作出了明确规定，并限定为逝者，刑法应该“对标”这两部法律，立足于法秩序统一性，限定地理解英雄烈士的范围。

但这一主张存在三个方面的疑问。首先，英雄烈士保护法具有特殊立法目的，此法基于特殊规范目的所作的限定，对刑法解释未必有绝对的制约效果。刑法条文不是僵化的文字，应当基于法益保护的考虑，确定处罚或保护的范围。为全面地保护法益，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致。其次，民法典第一百八十五条同时保护健在的英雄的主张具有合理性。关于民法典第一百八十五条的“英雄烈士”的理解，民法学界始终存在争议。有观点认为，英雄与烈士并列，但“英雄”一词既包括处于生存状态的人，也包括逝者。笔者认为具有合理性，若将健在的英雄排除在民法典第一百八十五条的保护对象之外，确实会人为地形成法律漏洞。最后，确定本罪对象时要顾及民法典和英雄烈士保护法之外的其他“周边”法律。《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）〉的说明》这一立法草案说明清晰表达了两项含义：一方面，保护英雄烈士的法律众多；另一方面，保护英雄烈士的不同法律之间存在明确分工。我国对英雄和烈士进行体系性保护的制度已设计得相当完善，主张本罪保护对象仅从属于英雄烈士保护法的观点对前置法的关注存在明显遗漏，无法确保对刑法体系解释方法的运用。

四、法秩序统一性的真实含义及其对刑法解释的影响

法秩序统一不能理解为“部门法之间的统一”，而是与“法规范的集合”及其背后的法律目的的协调一致。法秩序统一性，是指“在用规范的观点审视法规范的集合时反映出来的，必须将法规范的集合作为不能自相矛盾的统一体来把握的观念”。因此，法秩序的统一不是指刑法与其他某一个单一的部门法之间在法条内容、概念上的对应，而是与其他相关“周边”法律即“法规范的集合”及其背后的法律目的的协调一致。本罪对于健在的英雄有必要提供保护，这些被害人的个人名誉、荣誉受侵害，也是对社会管理秩序的侵害，有必要进行刑法处罚，这是该规定的特殊规范目的。追求这一目的，与宪法统摄下的对英雄烈士的人格权给予全面保护的“法规范的集合”所追求的目的之间，并无抵触之处。本罪的客观构成要件中，并无“违反英雄烈士保护法的规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重”的表述，将本罪的保护对象“对标”英雄烈士保护法缺乏规范依据。

在法秩序统一性之下应对本罪保护法益进行实质性解释，本罪作为妨害社会管理秩序罪也分主次法益：主要法益是社会公共利益和公共秩序，同时保护健在英雄的人格权。对本罪保护对象的判定，除英雄烈士保护法外，还要顾及民法典、国家勋章和国家荣誉称号法、《国家功勋荣誉表彰条例》《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》《军队功勋荣誉表彰条例》等法律、法规的规定。这些现实中的英雄，为国家、民族和人民作出了巨大贡献和牺牲，承载着社会主义核心价值观和人民对国家的认同感和向心力，也应将其纳入本罪的保护范围。

侮辱、诽谤健在的英雄的行为，在损害社会公共利益情节严重时，构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯。至于两罪的法定最高刑相同时，应如何适用想象竞合犯“从一重罪处断”的处理规则，很值得研究。笔者认为，基于想象竞合犯的“明示功能”、全面保护法益和实现积极的刑罚一般预防的需要，一般应对被告人以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。这样既能准确评价行为的法益侵害性，也能向社会传递英雄的人格、社会公共利益均不容侵犯的信号。重申英雄烈士的人格权和社会公共利益两者均为非常重要的基本权利和宪法价值这一基本理念，以切实维护社会主义核心价值观，是最理想的处理方案。

综上所述，法条文义是刑法解释的起点。但文义解释方法只能提供初步的判断，功能有限。基于法秩序统一性的体系解释有助于消除争议。法秩序统一应当理解为“法规范的集合”不存在内在且根本的矛盾，否则就会产生方法论上的错误。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪侵害对象的理解，不能仅关注英雄烈士保护法，应当对其他相关“周边”法律予以全面考察，从而准确把握法秩序统一性原理的含义。在肯定本罪保护健在的英雄的前提下，必须妥当处理其和侮辱罪、诽谤罪的关系。侵害健在的英雄人格的行为，构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯的，虽然两罪的法定刑相同，但考虑到弘扬社会主义核心价值观及实现想象竞合犯明示功能的需要，对被告人通常应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。

（文章原文刊载于《华东政法大学学报》2022年第2期）