□ 曹承磊

民法典第五百八十五条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

笔者认为，有鉴于民事合同与商事合同的重大差异，在违约金条款的理解与适用上也应当考量二者区别，不应混淆。

一、商事违约金的独特性

商事法律假设商事交易中商主体是最有力的智者。商主体为了维护自身利益，极为理性。商事交易中的严格责任，强调无论负有合同义务的当事人是否存在过错或过失，都应当对负有合同义务的当事人负责。实行严格责任是商事交易安全的基石，也是现代商事交易发展至今的产物。过错责任和严格责任分别为民法、商法两个重要归责原则，商事违约金与民事违约金同样具有该等特征区别。

尤其需要指出的是，商事交易中不会过多探究交易对方的真实意思表示（或者说是交易背后的原因），而是更多聚焦于交易结果（即商事收益的获取）。因此，商主体往往根据交易对方表面意思表示进行交易判断。当然，对真实意思“不在意”也与商事交易的复杂性相关。因为商事交易往往涉及多主体，结构复杂，探究每一主体的行为原因/真实意思表示存在困难，依据表面意思表示进行商事活动更有利于促进商事交易效率。基于此，商事违约金对外观主义特征的遵循更为重要。商主体理应遵循合同外观所表现出来的意思表示，一旦发生违约情形即应按照合同内容追究违约责任，不应对违约方的违约原因、是否存在过错、违约造成的损失金额等情形做过多考量。

此外，商行为的机遇与风险并存，商法将保障商事活动安全作为其基本原则。商法致力于提供有效的制度、规则，构筑安定、可预期的市场环境。因此，公示与信息披露制度集中反映和保护了商事交易的安全。“在商言商”是商事违约金调整制度的核心理念、认知基础。商事主体为了最大程度上追求经济利益，对交易对手的表意信赖非常大。商主体之间商定好的违约金，对双方是非常重要的交易安全信赖；如果违约后可以任由一方诉请调减，而人民法院也简单适用民事合同违约规则来调整商事合同违约纠纷，势必会导致商事案件的处理失范。某种意义上讲，这也将导致案结事未了的尴尬局面，影响司法公正。

二、商事违约金司法调整制度的特殊性

（一）淡化当事人过错程度的影响

在商事违约金中，当事人主观过错应处于相对次要的地位。第一，商事主体的主观心态难以证明，苛求如自然人一样通过意思表示理论进行探究不可行；第二，商事主体被冠以严格责任，商事主体违反约定就会触发违约条款，这是实质公平的商业安排。

（二）合同履行程度只应作为次要参考要素

商事交易相对于普通民事交易具有长期、大宗、反复三大特点，特别是对于一些创新性的金融交易安排，其合同履行程度相对难以判断。因此，在商事违约金的司法调整过程中，如果能够判断债务人履行程度，可以考虑对违约金进行一定调整。

（三）实担风险应当得到充分重视

信用制度的建立和完善是商事交往必不可少的因素。正如一些专业的担保公司所扮演的角色：合同主体将自身面对的交易风险转嫁给担保公司，从而使得自己能够在转嫁风险的基础上实现交易，实现合同交易主体利益的最大化。因此，从这个角度来说，商事主体实际承担的法律风险，也应视为实际损失，甚至比狭义的实际损失更值得看重。违约金的担保功能实际上发挥了债务不履行风险的赔偿作用，所以在实际损失和实担风险这两种要素中，商事违约金需对实担风险予以更多的关注。

（四）不宜过分限制预期损失的合理边界

商事主体充分考虑自身风险后，才会对自己可能遭受的损失即预期可得利益进行约定。若法官认为现实情况中预期利益难以估量，采取相对保守的判决方式调减违约金，会使受害方的预期利益请求难以获得支持。尤其是新型复杂的商事交易，法院有必要重新厘清预期损失和实际损失的关系，将预期损失“充分”考虑在调整的因素之中，适当放宽预期损失的边界，避免动辄限缩损失金额，背离商业初衷。总之，民事案件保守酌定损失的裁判思路，并不适宜商事审判。

三、建立商事违约金司法调整制度的意义

（一）完善商事法律体系的必备环节

商事违约金司法调整制度起着维护商事交易安全、提高商事交易效益的重要作用。考虑到当前关于商事违约金司法调整制度的司法实践在违约金认定、举证责任分配、违约金调整标准等方面所存在的问题，有必要基于商事法律制度的特殊性，加强专门的商事违约金司法调整制度研究与实践。如此一来，将有助于进一步推动商事法律体系的完善。

（二）规范商事交易活动的必然要求

对于商事交易主体而言，商事违约金关系各方利益，必须有商事法律对其进行规范和调整。如果法律制度对于商事违约金调整过多干预，将侵害当事人的私法自治，导致违约金约定流于形式，无法真正起到商业履约担保、保护交易的功能。因此，考虑商事违约金司法调整的特殊原则，结合商事交易实际，建立适当的商事违约金司法调整制度，能有效发挥维护当事人商业利益、规范促进商事交易活动的作用。