□ 顾培东

在判例广泛运用“热潮”的背后，我国判例运用的一些基础性问题仍需进一步廓清。其中尤为重要的是，不同法源属性判例各自功能如何定位？这一问题不仅关及到判例在我国成文法体制下总体功能，更进一步牵涉到判例运用的方式、秩序以及判例运用的实际效果，也决定了判例在我国成文法体制下的终极前景。

一、作为约束性法源的指导性案例：完善司法规范体系

作为约束性法源的判例，主要指的是指导性案例。对指导性案例意义或功能的认知，不应局限于其在当下的具体运用价值，更应看到的是，它历史性地为我国成文法体制提供了一种新的规范类型，从而丰富了我国司法规范的整体结构。

虽然目前指导性案例的总量有限，但从规范资源供给角度看，或许应关注到这样几个方面：其一，案例指导制度在我国具有很强的探索性，其经验积累需要一定的过程。其二，根据对截至2021年2月发布的指导性案例的裁判要点的分析，其中很大部分属于填补法律漏洞或依据立法精神创制规则，亦有部分属于具体释明法律条文文意，直接适用法律的仅占少数。这一情况较为鲜明地体现出指导性案例对司法规范资源供给的不菲贡献。其三，从指导性案例运用的情况看，虽然在裁判文书中直接运用的情况并不多见，但实践中存在着大量的隐性运用的情形，这也意味着指导性案例的裁判规则在相关领域或相关问题中已经实际地取得了规范裁判行为的地位。其四，指导性案例相较于司法解释，僭越立法权的敏感度较低，出台的外部掣肘较少；相较于司法文件，制度上的依据则更为明确，形式性权威更高，同时又有较为丰沛的后续供应渠道。

二、作为引导性法源的示范性案例：促进法律统一适用

统一法律适用在司法层面上的实现，主要体现为司法见解控制机制的形成及其作用的有效发挥。统一法律适用之“痛”，集中反映于同案异判之上。有关同案异判的原因，排除某些主观性因素外，主要有三个方面：一是“因疑而错”，二是“因新而惑”，三是“因难而偏”。与域外司法独立理念基础的支撑以及法官或合议庭独自承担审判责任所不同，我国司法责任具有明确的整体性或连带性，并由此而构成一种司法伦理。正是基于对司法责任整体性伦理的考量，减少以至消除同案异判、保持司法见解的一致性，在我国获得了更具现实性的意义。司法责任制实施后，裁判决策权呈高度分散状态，院庭长通过审核或审批裁判文书方式而控制司法见解的条件与基础几近消失。在此情况下，如何重构司法见解控制机制，尤其是如何在微观运作层面保持司法见解的一致性，成为统一法律适用所面临的重要现实问题。

示范性案例的运用面临着一系列实践性问题，其中，尤为突出的是以下三个方面：一是如何把握“同案”或“类案”的实质含义。无论类似或相同点是什么，根本之处在于其整体或部分地决定或影响着裁判结果。二是如何确定示范性案例的效力。总体上说，对示范判例，仍应赋予其一定效力，否则不足以体现其作为引导性法源的属性，也无法显示其依“标杆原理”而统一法律适用的积极效应。三是如何开展示范性案例库的建设。为此应当明确，首先，省级示范性案例库的建设是通过判例实现法律统一适用功能的关键性环节；其次，示范性案例库与一般的判例库具有重要区别，并不追求在短时期内达致完备，各省级法院可根据本地审判实践的需要，循序渐进地推进建库工作；最后，逐步建立和完善示范性案例库的常规性遴选、推荐、编写以及审定入库或退出机制。

三、作为智识性法源的一般性判例：推动司法经验与智慧的共享

一般性判例具有下述特征：首先是广泛性。经由“互联网+”效应的作用，一般性判例已成为一种泛在的、全面反映中国司法现状及司法见解的智识信息，并为社会成员无差异、无壁垒地汲取和运用。其次是原生态。原生态特征对于判例运用的意义在于能够更为全面地了解司法的真实状况，尤其是了解司法对某一问题的普遍性立场和态度；即使是不同水平或彼此矛盾的裁判，也能够提供可比较的样本或范例，启迪并拓展认知者的思路。最后是全息化。从一般性判例之中，不仅能够看到不同案件及其裁判规则，同时也能大致了解个案处理的主要过程，甚至感知案件处理中所蕴含的司法理念和司法方法、司法技巧等。

一般性判例中凡有助于支持裁判结论，增强裁判结论可接受性，能够提供各种启示，提升司法水平的一切因素，都可以成为智识性法源。概括地说，包括下述几个方面：首先是对法理的理解。判例中所体现的对法理的理解，不仅包括实体法法理，也包括程序法法理，对不同程序的运用以及对程序性争议的处置，也同样显示出判例中裁判者对法理的理解。其次是对事理的尊重。在一般性判例中，不乏众多裁判者富有智慧地把各种事理与法理恰当融合于裁判之中的实例。再次是对情理的揆度。在司法裁判中所说的“情理”，不仅指人际之间的“人情”之维，也包括国家与社会治理的“国情”之维。最后是对文理的阐发。裁判文书在事实叙述、论证理路、逻辑推理、文字表达甚至文书结构等方面提供了多种可资借鉴的参照，从而使文理阐发也成为一般性判例运用所不可忽略的价值。

（原文刊载于《中国法学》2021年第4期）