□ 刘新凯 石博升

清末，以沈家本等人为代表的一批法制现代化先驱人物提出了一系列改革主张，开始了修订旧律、创制新律的立法实践。一般认为“清末修律”中，中国法律理论和实务是向外国尤其是日本学习并多受其影响，但实际上，清末民初的法律制度反向对日本亦有一定程度的影响。

清末民初法律制度对日本的反向影响

在沈家本主持下，由日本法学家冈田朝太郎等帮助起草的《大清新刑律（草案）》，废除了《大清律例》中的无定役自由刑，无定役自由刑是将犯人“禁锢”于场所但不科以劳役的刑罚，而同时期日本的1908年刑法仍规定了无定役自由刑。这引起了当时日本刑法学界对无定役自由刑存废的激烈讨论。

“禁锢”是主要适用于政治犯、涉及道德廉耻等有关名誉的自由刑。日本现行刑法第十三条第二款把“禁锢”规定为只把服刑人员关押在监狱内但不强制劳动的自由刑。即没有法定劳动义务，这与同为自由刑的有期徒刑而附有强制劳动义务的“惩役”有所区别。而《大清新刑律（草案）》废除了无定役自由刑，之后1912年《中华民国暂行新刑律》、1935年《中华民国刑法》等民国刑法也对此一以贯之。

沈家本认为，应明确规定徒刑、拘役均应科以强制劳役。这在之后《大清新刑律（草案）》也作为一般原则被规定。沈家本与冈田私交甚笃，其《死刑唯一说》，即为两人探讨死刑执行方法、互有所见之作。虽沈家本受冈田影响较大，但冈田亦深受沈家本思想影响。

1906年至1915年在华期间，冈田吸收了中国变法期间的优秀元素，开始积极致力于废除日本的无定役自由刑，并得到小河滋次郎等人的支持。在其1911年发表的《清国既成法典及法案》一文中指出：“世界上自由刑一般分为徒刑、拘役两种，均规定了固定劳役。唯独日本的‘禁锢’刑是无定役的自由刑，这大概是认为规定固定劳役的种类需要因人而异。但既然是‘因人而异规定劳役种类’，那么就不能免除政治犯人、微罪犯人、妇女和老人的劳役责任。况且劳动是神圣的，每个人均应有日常劳动义务。独囚禁却不强制劳动并不符合常理。”

1915年冈田离华回日后，深受“清末修律”思想影响的他继续推动废除日本的无定役自由刑。1921年，他在其著作《日本刑法改正评论》中对保留无定役自由刑存在的问题逐一提出批判意见。

冈田指出，各国自由刑以报应主义为根据，将定役（即劳动）视为是卑贱和痛苦的活动，所以日本修正案的出发点是：对于不涉及道德廉耻和情节轻微的犯人，科以无定役自由刑能够维持情法之公平。冈田对这种观点进行了驳斥，针对“劳动为贱”观念，冈田从国家利益角度进行了否定；针对“定役即苦痛”观念，冈田认为定役不但不是苦痛，而且还有利于国家和服刑人本身。冈田还指出《监狱法》有关劳动惩罚的规定和无定役自由刑之间存在矛盾。

冈田认为，日本应该向中国学习，他说：“吾人实不能不赞成中华民国刑律一切自由刑皆有定役，即废除‘禁锢’，而于刑法或行刑法明定因动机或其他情节而免定役为当。”冈田的上述观点，虽然仍得到小河滋次郎等人的支持，但遗憾的是未能最终改变立法。日本现行刑法仍然保留了“禁锢”即无定役自由刑条款。

但废除无定役自由刑观点，在当今日本学界仍有不少支持声音。现代日本刑法学者名和铁郎就批判“禁锢”刑：“只对违犯道德廉耻犯罪附以强制劳动义务，是古代阶级社会蔑视劳动思想的残留；现实中违犯道德廉耻与否其实难以区分。故我主张废除徒刑和‘禁锢’，实现将两者合二为一的自由刑的单一化。”

1935年的《中华民国刑法》在《大清新刑律》的基础上还有进一步发展。其第九十五条规定：假释期内因他罪受刑之执行者，其执行期间不算入假释期间内。这在当时日本及其他国家的立法例中也是未曾有的。日本刑法学家小野清一郎曾在其著作《中华民国刑法（总则）》中这样评论该法条：“这是中国立法技术缜密的证明之一。”

中国历来有精密的立法技术，以《唐律疏议》为巅峰的立法技术，被后世明清律所沿用。日本在“脱亚入欧”以前，也是仿照明清律进行立法并进行社会治理的。日本1870年《新律纲领》是最后一部仿照明清律的中华法系刑法典。

中华法律文化的深厚底蕴是“文化自信”的重要源泉

“清末修律”并非单向继受外国，而是存在双向互动；并非一味的“文化输入”，也有“文化输出”，并获得他国学者的赞同。究其原因：一是冈田来华时代中国已经有了沈家本等一批独立思考的学者和官员，冈田在参与变法时也同时注意吸收中国的价值观念和文化；二是中国传统立法中本身仍有优秀并值得世界学习的精华部分；三是日本对近代中国在某种意义上也是有学习心态的，比如魏源《海国图志》中的思想就曾深深影响了日本。在百余年前那个处于被压迫并挣扎的年代中，在向西方和日本学习成为一种时代潮流的境况下，中国的法律制度和文化仍能对日本反向输出，并且对其产生一定程度的影响，固然与当时法学先驱们的努力息息相关，更深层次则源于上下五千年中华法律文化的深厚底蕴，这也正是中华民族在当代增强“文化自信”的底力与源泉之所在。

（作者单位：前者系中央司法警官学院，后者系四川省人民检察院成都铁路运输分院）