周光权 （清华大学法学院教授）

在实务中，有的公司（以下简称“货主”）为了降低生产成本，以明显低于货物正常进口应缴税款的“包税”价格，将购买或销售的商品以“委托包税”方式由通关公司走私进出境。货主决定进出口商品的数量、价格、交货地点等，提供商品或货款、清关费用，货主公司偷逃应缴税款数额巨大的，在认定其构成走私普通货物、物品罪的前提下，能否将其作为走私犯罪的从犯处罚，历来是一个有争议的问题。

不可否认，“委托包税”型走私犯罪中的货主是有可能成立主犯的，例如，货主直接参与策划货物、物品通关，逃避海关监管的，以及参与制作虚假报关单据，或者参与拆柜拼柜等行为的，都有成为主犯的余地。但是，有的判决并未查明货主是否实施上述行为的，也认定其系主犯。笔者认为，这种裁判结论是值得商榷的。从货主在共同犯罪的地位和作用看，只要其未直接参与实施具体通关行为的，原则上就属于在共同犯罪中起辅助或次要作用的人，应认定其为从犯，并根据刑法第二十七条第2款的规定对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。主要理由是：

第一，货主在走私过程中的作用无法与通关公司同日而语。通关型走私犯罪的实行行为是直接伪造货物申报文件欺骗海关工作人员，直接实施相关行为者为正犯，其能够支配犯罪进程，在共同犯罪中所起的作用大。通关公司是专业化运作的公司，其直接从事走私货物进出境，在通关公司内部，走私人员固定，分工明确、配合密切，在整个走私活动中处于主导、掌控地位。货主的行为从客观上看，在整个走私过程中并不直接面对海关工作人员，未参与走私犯罪的实行行为，其提供货物和支付运费的行为仅对通关公司的走私犯罪具有帮助性质，在犯罪中的作用相对要小；从主观上看，其作为生产、经营主体，大多基于贪图物流价格便宜、减少运营成本的动机行事，主观恶性也相对较小。

第二，将货主认定为从犯在实务上是可行的。（1）符合刑事指导案例第873号的精神。在该案中，法院认为，对那些为贪图便宜、节省生意成本、在支付“包税”费用后就放任其他单位采取任何形式通关，只关心本单位货物从而参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团所开出的较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于揽货走私者。对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要其没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚（参见《广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案》，载《刑事审判参考》总第93集，第10页）。（2）符合有关规范性文件的精神。根据广东省高级人民法院《关于全省部分中级法院审理走私犯罪案件工作座谈会纪要》（2010年7月5日）第三条的精神，对于主动寻找货主，积极组织货源的犯罪人（运输者），通常认定为主犯；对于受专门或主要从事运输环节的犯罪分子利诱的货主，则可以考虑认定为从犯。广东省高级人民法院、广东省人民检察院、海关总署广东分署《加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要》第六条也明确规定，对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付“包税”费用后就放任他人走私进口的货主，一般应当认定为从犯。（3）实务中有不少案件就肯定了货主的从犯地位。例如，在华佳迅科技（深圳）有限公司等走私案中，法院认为，货主为降低成本，在支付“包税”费用后，放任他人通关的，在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯（参见广东省深圳市中级人民法院〔2015〕深中法刑二初字第189号《刑事判决书》）。

第三，提起犯意就一律成立主犯的说法并无根据。在审判实践中，一般认为，货主提起犯意的，就应该成立主犯。这是“造意为首”观念的体现，有滑向刑法主观主义的嫌疑。事实上，我国刑法也并未明确规定凡是提起犯意的人都是主犯。刑法第二十九条第1款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。判断教唆犯在共同犯罪中的作用时，应当从教唆犯罪行为的事实、性质、情节和对于社会的危害程度入手。如果教唆方法比较恶劣，对被教唆的人影响力大，教唆他人所犯之罪的社会危害性较大，或者对未成年人进行教唆的，应视为起主要作用，以主犯论处。教唆方法比较缓和，或者对被教唆的人影响力不大，以及对专业化的犯罪组织（如委托“包税”走私中的通关公司）实施教唆的，提起犯意者在共同犯罪中所起的都不是主要作用，应以从犯论处。因此，不能绝对地在提起犯意与主犯之间划等号。如果认为通关公司本身就属于早已具有犯意的单位，货主即便对其“提起犯意”也很难认定为教唆，而只能成立帮助行为，那么，对提起犯意的货主就更应该作为从犯处罚。

这样说来，即便货主提起犯意的，其也未必都是主犯。更进一步，如果在案证据对究竟是货主还是通关公司提起犯意无法确定的，法院如果认为双方虽均不承认犯意是自己提出，但对进行走私均没有提出任何反对意见，货主为了减少通关费用，降低经营成本，通关团伙为了赚取手续费，经共谋，通过更换包装等行为走私，偷逃税款获得巨额非法利益，货主与通关团伙在走私犯罪的整个过程中分别负责不同环节，均应承担主犯的刑事责任，从而将并未实施虚假报关行为的货主作为主犯处罚，就更缺乏事实和法律根据，有适用法律错误之嫌。

第四，值得注意的情形是，即便对于货主和通关公司“分案处理”的走私案件，也应当考虑将货主认定为从犯。在审判实践中，有的案件对通关公司的犯罪先行审理，对涉罪货主单独起诉和审判，法院也可能因为“分案处理”而对货主不再适用从犯的规定，这是明显不当的做法。对于与本案类似的共同诈骗分案处理的，实务上也肯定了从犯认定的规则。例如，在一起共同诈骗犯罪案件中，因为“分案处理”对主犯张某、周某先行定罪量刑。在后到案处理的多名共犯中，陈某虽起主要作用，但相较于分案处理的主犯张某、周某而言，陈某在整个犯罪组织中所起的作用较小，也应将其认定为从犯，因此，“分案处理”并不影响主从犯的准确认定（参见卢祖新、贺志伟：《共同犯罪分案处理中从犯的认定与量刑》，《人民法院报》2017年5月18日，第7版）。

总而言之，在“委托包税”型走私案件中，货主为了节省开支而委托专业通关公司并由后者虚假报关的，其对走私行为的实施、完成均具有从属性，通关公司才是正犯和主犯，货主仅为狭义共犯和从犯，将并不直接参与实施虚假报关行为的货主认定为主犯，可能与罪刑相适应原则相抵触。

（“刑民（行）关系与犯罪认定”之二十四详见于《法治日报》2021年10月20日9版）