□ 冉巨火

一般认为，军事刑法是规定军事犯罪及其处罚的法律规范。军事刑法的渊源有哪些？军事刑法是军事法还是刑法？刑法的机能在军事刑法中都有哪些体现？本文拟对这些问题逐一进行探讨。

军事刑法的渊源。军事刑法的渊源有两个：一是现行刑法；二是附属刑法。首先，单行刑法不再是我们国家军事刑法的渊源。1997年刑法修订时，出于制定一部统一、完备的刑法的考虑，立法者将1979年刑法之外的23部单行刑法经过整合后悉数纳入了我国现行刑法。《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》（以下简称《暂行条例》）也由原来的单行刑法变更为我国现行刑法分则中的第十章军人违反职责罪。这样的立法模式意味着，自此之后，我们国家在现行刑法之外再无单行军事刑法。

其次，我国现行刑法成为军事刑法的主要渊源。1997年刑法修订时，立法者除将《暂行条例》的内容纳入现行刑法分则第十章军人违反职责罪外，同时，还在现行刑法分则第七章创设了危害国防利益罪。故理论上认为，现行刑法在军事刑法的立法体例上实际采取了军人犯主义与军事犯主义并重的做法。自此，现行刑法开始成为我们国家军事刑法的主要渊源。

再次，附属刑法作为军事刑法的渊源仍然存在。有观点认为，现行刑法颁行后，我国的附属刑法均没有直接规定犯罪的成立条件与法定刑，只是在形式上重申“违反本法规定，构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，故这些规定并非真正意义上的附属刑法。其实不然，现有大量的附属军事刑法确实是以上述比照性规定形式存在的。除此之外，真正意义上的附属军事刑法在现行刑法颁行后仍然存在。如，在1997年刑法修订完成后，《中国人民解放军军官军衔条例》（以下简称《军衔条例》）第二十八条明确保留并规定了剥夺犯罪军官军衔的内容。

军事刑法的法律性质。军事刑法不是军事法。一些军事法学者认为，军事刑法属于军事法律部门的一个分支。对此，笔者认为，在我们国家并不存在所谓的军事法部门。按照法律所调整的社会关系和调整方法的不同，可以把法律分为刑法、民法、行政法、诉讼法等法律部门。其中，法律调整对象是划分法律部门的基本依据，法律调整方法是划分法律部门的直接标准。中国特色社会主义法律体系正是据此将我国现行法律规范划分为七个法律部门，而军事法既没有自己独特的调整对象，也没有自己独特的调整方法。

首先，军事法没有自己独特的调整对象。部分军事法学者强调，军事法所调整的社会关系是军内社会关系。事实上，军内社会关系多种多样，完全可以分派到不同的法律部门中去。平权型关系如军人婚姻关系的缔结，属于民法调整范畴；隶属型关系如军事机关对违纪军人实施行政看管，属于行政法调整范畴；罪刑关系如军事法院对犯罪军人给予刑事处罚，属于刑法调整范畴，等等。这样看来，所谓军内社会关系的提法是将行业法当作部门法加以看待的结果。

其次，军事法没有自己独特的调整方法。军事行政法是以行政强制为手段来实现对军内行政关系的调整；军事刑法是以刑罚制裁为手段来实现对罪刑关系的调整；军内的民事关系与军外的民事关系并无二致。由是观之，所谓的军事法律部门下的军事行政法、军事刑法不过是把行政法、刑法等部门法中的调整手段运用到所谓的军内社会关系中去而已，并没有提出创新性的法律调整手段，这也就决定了其不能成为军事法自证成为一个独立法律部门的理由。

军事刑法是特别刑法。首先，军事刑法是刑法。从语法上分析，军事刑法是一个偏正式短语，“军事”是对“刑法”的修饰，军事刑法当然是刑法而非军事法。此外，如上所言，从调整手段来看，相较于现行刑法，军事刑法并没有任何创新，仍以刑罚制裁为主要手段实现对犯罪的惩治，故军事刑法的法律性质应为刑法而非军事法。

必须指出的是，虽然从部门法划分的角度看，军事法作为一个法律部门并不存在，但作为一个行业法，军事法仍有存在的空间。此种语境下，军事法的外延是其他法律部门中军事性规范的总和。此时，军事刑法与军事法就又有了密切联系。主要表现在：军事刑法与军事法所调整和保护的社会关系相同；军事刑法所规定的军事犯罪，都是情节严重的违反军事法的行为；军事刑法是军事法得以顺利实施的后盾与保障；不仅如此，军事法中的刑事责任条款，从条文体系上说，又是军事法的一部分。

其次，军事刑法是特别刑法。特别刑法的称谓首先是从刑法渊源的角度而言的。理论上一般将单行刑法与附属刑法称之为特别刑法。在此意义上，《军衔条例》即属于特别刑法。这样的推论意味着：尽管现行刑法中并没有关于剥夺军衔附加刑的规定，但当军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑时，军事法院仍应依照《军衔条例》第二十八条的规定，判决剥夺该犯罪军官的军衔。

此外，考虑到我国现行刑法已经成为军事刑法的主要渊源，再将军事刑法称之为特别刑法似乎名不符实，故本文中所谓军事刑法是特别刑法的结论主要是从刑法适用范围与事项的角度而言的。相较于规制一般犯罪的现行刑法，规制军事犯罪的军事刑法就属于特别刑法。这样的结论意味着：当行为人的行为同时符合现行刑法中的普通条款与军事刑法中特别条款的规定时，应优先适用特别条款。

军事刑法的机能。刑法的机能是指刑法现实或者可能发挥的作用。笔者认为，军事刑法具有如下三种机能：

首先，行为规制机能。军事刑法可以将其欲禁止的行为规定为犯罪，并为之配上刑罚，借以表明国家对该行为的否定性评价，进而命令行为人作出不实施这种行为的决定。如面对残酷的战争景观，有人可能会心生畏惧，望风而逃；有人可能嗜杀成性，不听指挥。对前者，我国现行刑法规定了战时临阵脱逃罪；对后者，规定了战时违抗命令罪。以指示行为人不要实施上述行为，落实军事专业主义的要求。

其次，法益保护机能。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，军事刑法的目的在于保护国家的军事利益。“国之大事，惟祀与戎。”为了督促行为人认真履行自己的军事职责与国防义务，保护国家的军事利益，与现行刑法相比较，军事刑法的法定刑往往规定得要重一些，犯罪构成也要严厉一些。是谓“军法从严”。

需要注意的是，军事刑法的主要基调是从严，但这并不意味着军事刑法中没有特别从宽的规定。如相较于过失致人死亡罪，武器装备肇事罪的法定刑明显规定得要偏轻一些。这样规定的最终目的仍在于鼓励军人爱军习武，以更好地维护国家的军事利益。是谓军事刑法中封闭的特权条款。

再次，人权保障机能。刑法具有保障公民人权不受国家刑罚权不当侵害的机能，军事刑法亦不例外。在此需要特别强调的是，近年来，在法条竞合犯的适用问题上，有观点认为，对想象竞合与法条竞合不必区分，一律从重即可。对此笔者持反对态度。想象竞合犯的适用原则为从一重；法条竞合犯的适用原则为特别优于普通。两者的区分事关对行为人最终判处刑罚的轻重，故如行为人同时触犯了现行刑法中普通条款与军事刑法中特别条款的规定时，即使特别条款的法定刑较轻，也应优先适用特别条款；否则，不利于军事刑法人权保障机能实现。

（文章为作者主持的陕西省教育厅哲学社会科学重点研究基地项目“军职罪立法的修改与完善”［项目编号：17JZ077］的阶段性成果）