李栋

如果说清代司法裁判在“命盗重案”中还存在“依法”这一容易使人产生“错觉”的制度要求的话，那么，“州县自理案件”则与“依法裁判”相距较远。

就“州县自理案件”裁判而论，其方式不可一概而论，具体应与“听讼”过程结合起来观察。根据黄宗智教授的研究，清代涉及民事纷争的“州县自理案件”的审理程序分为三个阶段：（1）从告状开始，到县官作出初步反应为止；（2）正式堂审之前的一个阶段，在此期间，衙门与诉讼当事人以及可能的调解人之间，通常发生不少接触；（3）正式堂讯，县官作出明确裁决。

在第一阶段，民众“呈告”，州县对此作出“准”与“未准”或“不准”的批语，并在其中表达对于讼事初步的态度与立场。这里的“批语”由于具有明示或暗示案件性质、是非、责任等方面内容，客观上不仅可以推动案件发展，而且构成了两造调整预期，进行和解的重要因素。在第二阶段，两造双方当事人了解到批语的内容并权衡利弊以后，要么选择撤回告状，要么相互和解。在第三阶段，即堂审阶段，州县长官会在参酌“国法”和“情理”的基础上，“讯结”案件，作出判词，让两造在各自的具结文书上画押。在作出判词的过程中，州县长官裁判当然要考虑“国法”，但实际情况是，可供调整私人间利益的法律依据在《大清律例》中“数量既少又缺乏体系性”，所以“依法裁判”根本不可能实现。

因此，清代“州县自理案件”的裁判显然也非“依法裁判”。地方州县长官们面对一个“相当好讼的社会”，囿于官方意识形态、简约型政府以及乡土社会和谐等多方面的现实考量，对于民间讼事往往更强调“调处息讼”，让两造双方之间的矛盾或纷争回归到一种平衡权益、互生共存的状态；即便讼事最终仍需要州县裁判，州县长官们也要在“情理”思维的大框架下，综合考虑各种要素，让两造双方在最大程度上对裁判结果表示接受，并照顾个案的实际情况。

清代司法裁判的特征与类型

第一，对待清代司法裁判问题需要区分援引规范对于裁判的不同意义。清代司法裁判尽管也会在形式上要求“援引律例”，但这只是裁判需要考虑的因素之一，其他具有“实质性”因素的考量也是必须的，甚至是更为重要的。非属恣意的司法裁判在形式上绝非“依法裁判”一种，除了用抽象化、体系化的规则体系限制裁判者恣意判断以外，还存在其他多样的方法。因此，挖掘清代司法裁判背后确定性的“法源”依据，并查找、整理出从表面上看符合“依法裁判”的例证，在本质上是强行将两种不同类型的司法裁判削足适履地合二为一，消弭差异，夸大共性的表现，其结果反而无法凸显清代司法裁判的独特性。

第二，既然前文的事实表明，清代司法裁判并非恣意，并且在类型学上不属于近代西方“依法裁判”的类型，那么，它通过何种方式限制恣意，实现司法裁判背后的正义目标？对此，笔者认同寺田浩明提出的“天下公论”观点。

清代司法裁判中“天下公论”则是通过直接方式导出的，是裁判者通过一个个具体的案件，在每一次裁判中直接形成的，体现为“天下所有正派人士皆当作如是想的意见”。这种直接导出的“天下公论”特别注重案件的特殊性，更强调每个案件的特殊“情理”以及“国法”与之结合后的预期结果，因而，其表面上虽具有“个别主义”特征，但由于其更关注裁判结果的妥帖性和可接受性，又具有“普遍主义”特征。

第三，清代司法裁判既是裁判获得正当性的过程，而且也是形成该案所用“何法”的过程。

与近代西方“规则型裁判”（依法裁判）模式不同的是，清代司法裁判虽然也援引规则，尤其是在“命盗重案”中还特别强调规则，但是，这些规则对于个案裁判结果而言，只是帮助直接导出“天下公论”的指引或者参照。这一点在“州县自理案件”中体现得更为明显。对于某个具体“细故”案件而言，不存在一个抽象的，可以直接适用的“天下公论”，相反“天下公论”的获得只能结合具体案件的“情理”，个案化地获得。

这样一种通过司法裁判而构筑“天下公论”的过程，既是一个调和、统合两造判断的过程，也是形成“法”的过程，这使得“法”与现实之间没有太大的距离，呈现出一种“法”与事实交融的样态。在此过程中，法的形成和法的实现几乎是同步完成的。

第四，从制度功能上看，清代司法裁判之所以能够成为一种不同于“依法裁判”的他种模式，在于它以自己的方式大体实现了“同案同判，异案异判”这一司法裁判的本质追求。

近代西方司法“同案同判，异案异判”的实现依靠的是前提性“规范”对于案件事实的统摄，至于刑事案件的具体量刑问题或民事案件判决的可接受问题，都通过“依法裁判”的外在形式，将其消解掉或隐藏起来。量刑问题与依据问题在“依法裁判”模式下，并没有完全分开，前者依附或从属于后者，“裁判”只要是“依法”的，就是正当的。

与之相对，清代司法“同案同判，异案异判”的实现，则建立在具体个案“情理”在裁判结果中能够妥当实现的基础上。在清代司法裁判中，“依据”问题不仅与量刑问题是分开的，而且是被其包裹的，“裁判”只有是妥当的，才是正当的。

笔者以“权宜裁判”来概括清代司法裁判的类型，以示区别于近代西方。这里的“权”有两方面含义：一方面是与“经”相对，强调清代司法裁判的出发点和落脚点是对每一个个案要进行“个别化”的处理，注意到个案特殊的“情理”，同时，也非一种擅断，权变所坚守的“天下公论”就是一种“常经”；另一方面是含有“权力”之意，强调所有实现“情理”的最终判断，都直接或间接来源于皇帝的权威。这里的“宜”则指的是，司法裁判正当性的基础来自于适宜的量刑结果或裁判结果。“权宜”两字合在一起，即有“守经用权，惟宜是从”的含义，既突出了“裁判”优先于“依法”这一清代司法裁判的特质，又照顾了个案与先前类似裁判或“天下公论”的关系，还表明了清代司法裁判所捍卫的“同案同判，异案异判”的司法正义。