一般过失和重大过失不仅仅是程度的区别，对于金融机构来说，往往有根本的不同。在金融机构的贷款合同或客户协议中，往往规定金融机构对于一般过失导致的损失免责，但免责条款不包括因重大过失导致的损失。英美法下法院可能会基于公共政策考虑，认定合同对于重大过失的免责条款无效。另外，合同中的补偿条款一般也会排除被补偿方重大过失所导致的损失。因此，是否构成重大过失，可能是金融机构在涉诉时完全不承担责任或须承担巨额赔偿责任的关键。

强调重大过失质的区别

在多数的案例中，法院倾向认定重大过失和一般过失有质的不同。例如，纽约法院曾指出，重大过失“不仅在程度上与普通过失有所不同”，而且重大过失“是不顾后果地漠视他人权利甚或几乎故意进行不当行为”。这种解读将重大过失和“不顾后果地漠视”等同起来，将重大过失标准设的很高，并强调其与一般过失质的不同。

英国法院的判例曾这样定义重大过失：“重大过失显然是为了代表比未能行使适当的注意义务或构成疏忽更严重的情况。就日常用语和一般印象而言，重大过失的概念不仅能够包含实际意识到所涉风险的行为，而且能够包含对明显风险的严重忽视或漠不关心。”

实践中，由于金融机构普遍采取内控程序来防范风险，因此，即使在内控程序有缺失或相关业务人员没有审查到位的情况下，对于原告来说，论证金融机构对于客户权益构成“不顾后果地漠视”仍是很大的挑战，除非能够证明金融机构相关人员完全漠视明显的风险，或者几乎是故意进行不当行为，一般来说，很难基于重大过失追究金融机构的责任。

强调重大过失的程度

在某些案例中，法官对重大过失的解读则较第一种标准更宽松。在这类案例中，法院指出重大过失和一般过失没有质的区别，而只是程度的不同。不能认为只有达到“不顾后果的漠视”才能构成重大过失。法官也坦诚地承认在这种标准的解读下，很难赋予重大过失更具体的标准，而只能结合案件情况去具体判断在何种程度下从一般过失进入到重大过失的领域。

例如，有判例指出：“‘重大过失’不是一个具有确切含义的术语；其含义应根据使用环境来确定。在某些情况下，它被认为不仅仅包括过失。但是，重大过失和一般过失之间的任何区别都是程度而非类别。”目前从对英美法的判例分析，似乎仍有相当多的法院持该种观点。由于只是程度的不同，在这种判断标准下，金融机构即使采取内控来防范风险，也不排除因相关业务人员的疏忽而被法院认定为构成重大过失而须承担客户损失的赔偿责任。在该标准下，法院关注的是重大过失的程度，即相对于一般过失要严重，但并不要求达到“不顾后果地漠视”这样性质上的改变。

多因素综合分析

可能是为了进一步对重大过失的认定进行指引，有些法院则采取了多因素分析的方法来判定行为是否构成重大过失。法院重点考察的因素包括：（1）行为可能导致后果的严重程度；（2）导致后果的可能性；（3）行为人采取了哪些相应的合理措施。如果行为可能导致的后果非常严重，而产生严重后果的风险又很高，同时行为人几乎没有采取任何合理措施，那么法院就更可能认定行为人构成重大过失。

在该三因素综合考量下，较典型情况包括行为人“不顾后果”的漠视并可能发生的严重后果，接近上述讨论中的第一种认定标准，但又不限于第一种认定标准的情况。例如，如果金融机构采取了一定的风险防范措施，但存在瑕疵，而由此产生巨额损失，也不排除在该标准下被认定构成重大过失（参见近期花旗银行错汇超9亿美元事件）。但其对具体因素的分析，相对于第二种认定标准强调程度又多了具体的参照，法院可以根据实际损失的大小，可能导致损失的概率及金融机构相关的风险控制措施综合判断。

案例探讨

在2019年的S.A. De Obras y Servicios, COPASA v. Bank of Nova Scotia一案中，纽约法院对银行作为原告财务顾问所犯的错误是否构成重大过失进行了分析。该案中，原告基于银行准备的财务模型赢得了在智利修建收费公路的竞标。中标后，原告提交了保证金，如果中标人未能继续进行，该保证金将被没收。原告与银行之间的咨询协议规定了责任限制条款，将银行的过失责任限制为最终成功费用的50％。由于纽约法律可能不允许采用免责条款来免除一方重大过失或故意不当行为的责任，因此原告意图证明银行犯有重大过失而无法适用合同规定的责任限制条款。

该案中，银行为原告准备的财务模型有一个巨大的错误——该模型反映了从与智利代理商签订合同时开始收取通行费，而不是从公路预计开通之时起收取通行费，偏差高达8000万美元。原告最终在修路合同下违约而损失了全部保证金。银行在项目进行中解雇了一名高级雇员，只剩下一名初级雇员负责财务模型的审核。而只由一名初级雇员对财务模型进行内部审核与行业标准大相径庭。此外，银行内控政策也要求对财务模型的审查至少应由两名雇员进行。原告辩称，银行所犯的错误非常严重，以至于达到重大过失，因此责任限制条款不应适用。

初审法院法官批准了该银行对重大过失索赔的简易判决动议，判定银行的错误在法律上不构成重大过失但需承担责任。而纽约法院的上诉部门却以银行内部审查失败为由撤销了原判。

上诉法院经审理认为，银行的错误建模是否构成重大过失，不应由法院的判决动议驳回，而应由陪审团决定。法院认为，该案中银行违反内控政策准备的错误财务建模而导致客户重大损失，有可能构成重大过失，但是否实际构成重大过失应由陪审团来决定。纽约的陪审团指导范本中这样介绍重大过失：“重大过失意味着没有尽到轻微的注意义务，以至于表现出对他人权利或安全的全然不顾。”法院所采纳的重大过失标准更强调重大过失质的不同。

值得注意的是，在2021年的德意志银行国民信托公司诉摩根士丹利抵押资本控股公司一案中，纽约最高法院判定，只有在免责条款对基于重大过失的合同责任进行完全免责或者只赔偿象征性损失的情况下，该免责条款才无效。也就是说，纽约法院目前仍有可能认可对重大过失下合同责任进行一定程度限制的条款效力，尤其是在合同双方都均是商事机构的前提下。

金融机构董事及高管责任

根据美国《金融机构改革，恢复和执行法》，金融机构的董事及高管如果在履行职务时构成重大过失，可能会在监管机关提起的诉讼中承担民事赔偿责任。一般来说，公司法下为了鼓励公司董事及高管敢于任职，会根据商业判断规则免除公司董事及高管在履行职务时基于善意的一般过失行为。但如果董事及高管的行为构成重大过失，将不再受商业判断规则的保护。

《金融机构改革，恢复和执行法》将重大过失作为追究金融机构董事及高管的最低标准，并允许适用州法下更宽松的标准。一般说来，由于各州法对商业判断规则的普遍认可，往往意味着金融机构的董事及高管只有在行为构成重大过失时才可能承担民事赔偿责任。但不排除个别州法下金融机构董事及高管在一般过失标准下承担民事赔偿责任。

总体上说，无论采用英美法下对金融机构重大过失责任认定的任何一种法律标准，在具体案例上关键仍是事实细节的认定。对于金融机构来说，要尽可能地从改善加强内部风险控制入手，严格遵守内部政策及程序，尽量减少特事特办，不走“程序捷径”，对于风险级别高的交易相应地提高内控等级，同时对于高风险地带如网络信息安全等加强防范。在金融机构建立健全完善的内部风险控制机制并严格执行的前提下，即使交易造成损失，也很难从法律上认定其行为构成重大过失，并仍将受到合同责任限制条款的保护。

（作者单位：交通银行纽约分行）