周光权 （清华大学法学院教授）

在实践中，由于有些民事权利的归属不是一眼看上去就能够确认的，如果提出控告一方的权利难以被民商法所认可，要判定另一方当事人的行为属于侵权性质的犯罪行为就极为困难。这一点，在侵犯知识产权犯罪等侵权类案件中表现得特别充分。这里以侵犯商业秘密罪为例进行分析。

一个真实的案例：乙药业公司委托甲公司研发某种半自动发药机，并约定该发药机的图纸、软件及知识产权归乙药业公司所有，甲公司不得以任何方式转让给第三方。检察机关指控，甲公司在合作过程中违反约定向他人提供约定研发的设备，给乙药业公司造成巨大经济损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。
　　在此类犯罪中，如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就极可能被动摇。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。如果证据表明，相关技术信息是由甲公司自行研发和设计出来的，且其和委托人乙药业公司之间存在权属争议，要指控甲公司构成犯罪就存在明显障碍。
　　因此，要认定甲公司是否有罪，就不能无视民法上按照何种逻辑确定技术信息的权利归属这一问题。
　　首先，需要判断技术信息由谁研发？在本案中，甲公司按照乙药业公司提供的要求，对发药机进行设计和生产。甲公司之后应乙药业公司的要求，将相关图纸、软件交给了乙药业公司。在交给乙药业公司图纸之前，甲公司还有多版图纸的初稿，包括每一版更新的图纸，而乙药业公司据以报案的图纸，系由甲公司移交的三维图还原而成，且资料、数据均残缺不全，难以与甲公司掌握的全套图纸相提并论。据此，可以认为该发药机是由甲公司研发设计出来的。
　　其次，需要进一步审查委托研发合同的效力？乙药业公司与甲公司之间签署了《某半自动发药机制造合同》，该制造合同含有批量购买甲公司设备的内容，可以评价为买卖合同。但由于甲公司并非是按照图纸生产发药机，该半自动发药机技术也非凭空生产，而需要投入大量研发设计在其中，所以，该合同又具有“委托技术开发”内容，也可以将其评价为委托开发合同。乙药业公司委托甲公司研发设计并批量生产发药机的合同包括了研发设计和批量购买两个阶段，在性质上属于委托开发合同和买卖合同，该合同具有双重性，应属于民法上的“混合合同”。
　　最后，需要再进一步确定争议双方对商业秘密归属的约定，是否绝对限制甲公司主张权利？争议双方确实在其签署的《某半自动发药机制造合同》中约定，该半自动发药机图纸、软件及专利知识产权均归乙药业公司所有，甲公司不得以任何方式方法转让第三方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作，否则，每当甲方对外提供一台设备，都应向乙方赔偿该类设备同等价格的违约金，由此造成的其他经济损失由甲方全部承担。同时，民法典第八百六十一条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。根据本案当事人之间的合同以及前述民法典的相关规定，如果仅从形式上判断，似乎就可以认为双方当事人之间就商业秘密的归属在合同中有明确约定，依照该约定，商业秘密就应归属于乙药业公司，甲公司有成立犯罪的可能性。
　　但是，这一观点从实质判断的角度看可能是站不住脚的。甲公司根据本案相关证据，也可以主张商业秘密归属于本公司，主要理由是：一方面，本案中的乙药业公司没有支付研发的对价。即便认为该“混合合同”中包含了委托开发合同和买卖合同，但乙药业公司并未就委托技术开发支付相应的对价。换言之，在研发设计的投入价值并没有被计算的情况下，双方就约定了所有知识产权归属于乙药业公司。民法典第八百五十二条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬。按照权利义务相一致的原则，没有履行义务就无法主张权利，该商业秘密权实质上难以归属于乙药业公司。另一方面，研发设计的成本没有进行过核算，乙药业公司采购甲公司产品的价格其实仅为机器设备本身的价格，这就很难认为乙药业公司为此支付了相应的半自动发药机研发对价。
　　从民法的立场看，在未支付研发对价的情况下，尽管双方就商业秘密归属存在约定，但由于客观给付上已经显失公平，合同法中关于显失公平的条款就有适用余地，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构对合同予以撤销，当事人均有使用和转让该技术信息的权利。民法典第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显失公平条款中的“等”包括双方当事人之间谈判能力不平等、议价能力存在明显悬殊等类似情形。在本案中，难以否认的事实是，乙药业公司为了控制甲公司所生产的新机器不外流，要求在合同中约定知识产权归属于乙药业公司。尽管甲公司知晓这一约定的含义，但考虑到乙药业公司是甲公司的最大买家，处于买方优势地位，且格式合同本身就是由乙药业公司单方提供的，虽然里面嵌入了这一条不平等条款，但甲公司为了取得最大买家的订单，在双方谈判地位、能力不平等的情况下也被迫接受了这一约定。在该信息技术商业价值巨大、研发设计未支付相应对价，且双方谈判地位存在明显悬殊的情况下，可以认为乙药业公司利用其处于谈判优势的地位，技术信息的权利归属至少存在一定程度的争议。
　　上述分析表明，在涉及侵权行为的犯罪案件认定中，关于知识产权的权利归属有时候需要仔细辨析。如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就应当通过民事途径解决，而不宜作为犯罪处理，否则既可能冲击法秩序统一性原理，也可能动摇刑法谦抑性。

     （“刑民（行）关系与犯罪认定”之七详见于《法治日报》2021年6月2日11版）