作为一种现代化治理思潮,刑事合规在企业治理领域悄然而兴。基于因应时代发展之需要,我国检察机关率先开展了刑事合规司法探索。与传统的政府政策福利不同,域内刑事合规探索在总体趋势上呈现出一种有条件的“司法福利”的释放,即通过法律规则的设计,有效发挥司法处遇对于企业加强合规建设的激励性作用。刑事合规的本土化探索,必然为检察机关与企业之间搭设更具弹性的互动平台。这一平台的生命力,取决于制度探索中的治理效果与司法公信,这需要为相应的本土化改造确定一个具有底线价值的方向与坐标。具体来说,就是要以“亲清”检企关系为标尺,合理规划出刑事合规本土化的空间与限度。

检企关系“亲”的内涵,主要是指检察机关服务保障企业稳健发展的职责理念和具体举措,这一标尺将从以下两个方面为刑事合规本土化确立探索的基本空间:

其一,在刑事司法的功能定位上,由震慑型的“以刑去刑”向预防性的“以刑去刑”转变。前者旨在通过刑罚的震慑,使规制对象知所避就,从而实现刑罚的措置不用,体现出强烈的报应刑色彩。而预防性的“以刑去刑”中的前一“刑”指“刑法化改造”,后一“刑”为“刑事惩罚”。即以“出罪”程序的设置为依托,为涉罪企业提供补救性的缓冲机制,使企业避免刑罚加诸于身的后果。

其二,在参与治理的履职理念上,由规制理念向服务理念转变。国家治理体系和治理能力现代化对检察机关履职责任、履职理念和履职方式提出了更高的要求。在高度开放和联系日益密切的市场经济活动中,企业犯罪治理司法政策的选择,不仅关乎企业的生存发展,也关乎众多市场参与主体的利益维护。因此,如何为企业社会责任的承担提供一种关照,就成为作为“公益守护人”的检察机关需要妥善解答的“综合治理题”。

检企关系“亲”的原则,对刑事合规探索提出了以下要求:

一是探索构建繁简分流的合规模式。在刑事合规探索中要注意体现出实质的公平,通过“因企而异”的规则制定,实现对大型企业和中小微企业的平等司法保护。如果刑事合规政策要求门槛过高、成本过大,不仅难以激发企业的合规动力,反而会倒逼他们放弃合规。作为一项充满宽容色彩的制度探索,公平性需要从其普适性中去探求。

二是适度扩大刑事合规的适用主体范围。西方国家在适用暂缓起诉协议中有一项重要的经验,即“放过企业,严惩自然人”。但在我国占据很大比例的中小微乃至家族式企业中,企业负责人往往是以企业生存发展的“灵魂人物”的角色出现,企业发展对于特定个体较强的依附属性,是我国刑事合规探索中规则涉及所需要加以考虑的。因此,如何通过刑事责任理论的探究与刑事政策的合理运用,妥善处理与企业犯罪关联性大的“两责”人员尤其是企业家的司法处遇问题,在很大程度上也关乎刑事合规的持久生命力。

三是关注执法司法活动中企业经营平稳过渡问题。如早在数年前,在最高检制发的有关服务民营经济发展的文件中,就已经注意到对办案过程中强制措施的理性控制,最大程度避免对企业运营造成干扰。企业刑事合规涉及到与侦查机关的衔接问题,因此,检察机关不仅要注意在检察环节的办案模式,也要对侦查环节的强制措施适用问题保持必要的关注,通过衔接机制的构建确保“轻拿轻放”的办案方式得到一体适用,保证企业在诉讼过程中的平稳经营,实现对企业开展刑事合规建设的有效激励。

刑事合规探索同时也意味着检察裁量权的扩张,这既意味着检察机关将承担更多的治理责任,也意味着检察机关将应对更多的治理风险。因此,制度探索需注意对检企关系“清”的原则的恪守。具体而言,这一原则包含三个层次的内容:其一是检察机关之“清”。检察机关在刑事合规探索中居主导地位,而刑事合规探索中所含的企业合规考察,合规计划的制定、实施和评价,以及相应的司法处断等,都不无可能地蕴含着权力运行失控的风险,这就需要以一种监督制衡的制度安排,来提升实践中的公信力。其二是企业之“清”。刑事政策正向激励的初旨,是促使企业强化对各类风险的防控,包括廉洁风险。然而刑事合规探索所蕴含的“司法福利”的诱惑性,本身也容易成为新的廉洁风险寄居的“宿主”。因此,刑事合规的本土化探索,需要对合规计划实施中的风险进行预防。其三是独立监控人之“清”。引入独立监控人制度,将是企业合规探索过程中一个总的趋势。但如何避免这一居中主体作用异化,则是构建“亲清”检企关系所绕不开的一个问题。

检企关系“清”的原则,则为刑事合规探索提出如下指引:

一是在刑事合规中引入标准化评价,尽量压缩非必要主观评判的空间。尽管规范和价值判断必然充斥着整个司法过程,但在有效合规计划标准认定、执行评估等方面,仍可以尽量以清单式列举方式统一评价尺度。

二是从严治理“纸面合规”、串通合规等消极合规、虚假合规行为。刑事合规的激励效果越强,其实施的潜在风险越高。如对于企业和第三方监管机构串通进行虚假合规以骗取“司法优待”的,既要从实体上进行规制,也要施以程序上的制裁。如对于通过贿赂实施虚假合规的企业,不仅要终止合规,情节严重的还应追究相应主体的法律责任。必要时可以考虑增设“虚假合规罪”等罪名,与此前所涉嫌的罪名实行并罚。

三是完善执法司法外部监督机制。企业刑事合规探索要尽可能建立闭合式的监督制约链条,以防止监督“断裂”地带的风险涌现。而一个有效的监督制约链接的构建,公开、异议和纠正是三个主要的着力点。如对于刑事审判阶段的司法处理,由检察机关进行监督;对于检察领域的刑事合规,要通过听证实质化、司法信息公开等方式,主动接受外部监督。

“亲清”检企关系构建对于刑事合规司法探索的启发意义还在于,检察机关可以通过“送法入企”、政策宣讲等方式,在企业合规文化的营造中助一臂之力。此外,合理控制司法介入的限度也是必须注意的一条底线。合规建设本质上仍然属于企业的内部治理活动,而不是检察机关等执法司法机关直接参与。在企业刑事合规这一制度平台提供的互动环境中,检企双方只有各守边界、各尽己责,在“亲清”这一坐标轴的指引下,才能推动企业刑事合规探索行稳致远。

(作者单位:华东政法大学法律学院)