□ 朱芒 （上海交通大学凯原法学院教授）

2021年1月22日修订的行政处罚法（以下简称“新法”）的一个显著变化是，第九条第1项设立的处罚类型中，新增了“通报批评”。这意味着“通报批评”将成为行政处罚的一般种类，统括具有一定共性的行政处罚行为，通用于整个行政法制度，适用于各个单行法。

那么，作为行政处罚一般种类的“通报批评”，究竟应该具有什么样的要件特征，本文将对这个问题作尝试性分析，为“新法”施行之后探寻一个法解释的方向。

形式上的“通报批评”

目前，直接使用“通报批评”概念的法律只有慈善法等七部法律中的7条条款。如将行政处罚的功能置于“秩序-制裁”的制度框架结构之内分析，即将行政处罚定位为是对违反第一层次义务（法律秩序）的当事人所科处的第二层次的义务（制裁），那么，现行法律制度中，“通报批评”具有如下特征。

第一，大多数属于程序性义务；第二，很多属于内部性义务；第三，大多针对的义务主体只是单位。总之，从上述法律层面的内容可以看出，形式上直接使用“通报批评”文字表述的行政处罚，所保障的法律秩序领域非常狭小且零星，限制于局部的特定范围，并非是日常生活中支撑社会整体稳定的基本秩序或主干性社会秩序，且这些社会秩序或是辅助性的，或是局限于特定领域或范围之内的，甚至具有相应内部属性的，或是特定领域中的程序性义务，主要是信息提供义务方面的秩序。

“通报批评”被规定入“新法”，成为行政处罚的一般种类，意味着“通报批评”与同项中的“警告”一样，被归入名誉罚的范围内，与罚款等财产罚、能力罚（资格罚）和人身罚（自由罚）一同构成行政处罚一般种类体系。在这样的前提下，需要明确其在法律效果方面应该呈现出什么样的特征。

由于“警告”被定位为名誉罚，即行政处罚行为针对的是行政相对人的人格性权益，通过制裁，产生名誉减损和社会评价降低的法律效果，因此，从相同规范的要求下，“通报批评”也必须能够导致同类的法律效果。同时，由于名誉存在于社会关系环境之中，因此，对名誉减损或社会评价降低的法律效果也必然发生于一定的社会关系环境之中。因此，当“通报批评”被《修订草案》与“警告”并列地置于名誉罚之中，那么从类的共同性出发，这里的“通报批评”就也同样必须采用对外公布的方式实施。即其法律效果不仅限于“行政主体-行政相对人”的法律关系之内，被处罚的行政相对人名誉减损和社会评价降低的法律效果，发生在相应的社会关系环境之中。

进一步而言，“通报批评”在形式上至少需要具备两个可判断的标识。一是形式要件“通报”，即以对社会公开的方式呈现；二是“批评”，即否定性对外评价。

实质性的“通报批评”

1.狭义的与广义的“通报批评”

行政处罚法第八条采用的是实质主义立场，所规定的行政处罚种类，并不是以形式用语为规范对象，而是着眼于概念所表现法规范效果的实质方面。目前，在法律制度上，归入名誉罚的除了法律用语直接称为“通报批评”的行政处罚之外，还包括警告、公开谴责、列入“黑名单”等种类。着眼于名誉罚的法律效果以及要件特征，可以将形式上的“通报批评”定位为狭义的“通报批评”，而所有实质上产生相同法律效果以及具有相同要件特征的名誉罚，构成广义的“通报批评”。

从广义概念的角度，可以从两个方面观察和概括在实定法中名誉罚的形式表现与实质上的“通报批评”之间的关系。第一个方面是行政主体通过意思表示方式作出“通报批评”；第二个方面是行政主体通过事实表述方式作出“通报批评”。

2.意见表述（意思表示）方式的“通报批评”

（1）“公开谴责”。

“公开谴责”制度集中设置于金融监管领域，其要达到的制裁目的也是通过广泛周知的方式，减损相应行政相对人的名誉和降低其社会评价程度。与此相关，这些规定中也部分设定了“通报批评”，其位置基本在“公开谴责”之前，但两者行为属性方面并无二致，因而无法划分出金融领域实施的“公开谴责”与行政处罚法中“通报批评”之间明确可判断的区分，或者可以说，“公开谴责”实质上被内含在维护一般社会秩序的“通报批评”之中了。

（2）“列入失信名单”。

“列入失信名单”俗称“黑名单”制度，形式上常在其他行政处罚的规定之后，表现为将相关违法信息“记入社会诚信档案”等概括性的规定，且已逐渐成为立法中的标配性设置。

在“秩序-制裁”的框架中，社会信用体系针对的社会秩序非常广泛，且基本与法规范保障的秩序相重叠。与此相对应，在制裁的法律效果方面，尽管至今在制度层面并不存在对“失信”的严格定义，但从文字本身可知晓，所谓“失信”意味着失去社会信用之意，被“列入失信名单”也就意味着相应的相对人属于不值得信任者。这与形式上的“通报批评”的制裁法律效果相同，因而在实质上可以归入“通报批评”的行政处罚种类之中。

3.事实表述方式的“通报批评”

（1）“公布违法事实”的属性。

“公布违法事实”也属于“黑名单”制度中的一种。由于公布行为只是将客观存在的事实信息对外表述，在形式上并不因此产生法律效果，因而对行为的定性而言，形式上似乎无法归入“通报批评”之类的名誉罚，但本质上两者仍然具有相同的性质。在两个因素的作用下，“公布违法事实”行为在实质上能够推定为属于行政处罚。

其一，对法律效果的意见表述方式。“公布违法事实”行为与其所导致的社会性制裁效果之间存在着必然因果联系，且“公布违法事实”行为本身也是通过可以预计到的社会性制裁结果而反向警示当事人预先遵守社会秩序。其二，法律效果的存在方式。只要“公布违法事实”的行为是对社会公开，那么，“违法事实”本身的定性就具有了对名誉的否定性评价。此外，名誉的减损和社会评价的降低是无法进行量化而通过行政主体进行裁量控制，因此，只要“公布违法事实”行为一经作出，相应结果就随之发生。

（2）“公布违法事实”的范围。

从实定法的现状看，这里所要公布的所称“违法事实”，大致有以下几种：第一，公布的只是违法行为人的主体信息，即姓名等能够特定化主体的信息；第二，公布的是违法的事实信息本身；第三，公布行政行为的结果信息。另外，有的法规范只是笼统地规定为“公布违法事实”，这种表述方式应该包含了上述三种状态。

本人认为，“通报批评”具有概括名誉罚的各个种类，具有统括名誉罚总称的功能，“新法”适用相应的法规范进行法解释时，有必要注意以下几点。

首先，某种行为是否纳入“通报批评”而予以法律规范，是将其纳入法律制度之中予以规范，而并不导致该类行为被赋予合法性或者正当性。其次，同项中的“警告”需要在将来的适用之中明确其法律定位。最后，需要补充说明：①“通报批评”属于较重的处罚。对人格和名誉的影响程度，要远重于对法人的资格限制方面的制裁，与“行政拘留”对人身自由限制的后果相近。②受到“通报批评”处罚的当事人难以获得实质性法律救济，相应的权益损害无法实质性消除。③目前根本无法消除“通报批评”造成的广泛的社会影响。④正因为“通报批评”具有严重权益影响后果，所以，应严格适用“新法”规定的听证等事前程序。

（原文刊载于《中国法学》）