□ 陈耿华

近日，针对某人工刷量平台帮助商家虚构点击量，干扰百度搜索引擎算法及妨碍其排序结果的行为，北京市海淀区人民法院经审理，判决该行为违反反不正当竞争法，构成不正当竞争行为。该案系我国首例人工刷量平台干扰搜索引擎算法不正当竞争纠纷案，引起了学界和实务界的广泛关注。

近年来，伴随我国数字经济的不断发展，互联网领域各种新型不正当竞争行为不断涌现。虽然2017年修订的反不正当竞争法增加了专门的“互联网条款”，不过由于其列举行为方式覆盖面较窄，使得这一条款宣誓意义大于实践价值。在司法实践中，多数互联网新型不正当竞争案件在审理时，仍转向该法第2条一般条款，以其为规制依据作出裁判，这起案件也是如此。对人工刷量平台干预算法行为正当性的判定，我们主要关注以下几方面：

首先，人工刷量平台干扰搜索引擎算法行为对市场竞争的负面影响有哪些？识别这类行为对市场竞争的危害性是规制行为的逻辑起点，其危害具体体现在：

其一，损害了经营者利益。受该行为影响，搜索引擎服务提供者无法基于正常、真实的访问数据，通过算法作出反映市场及用户真实需求的算法决策及搜索排名，增加了搜索引擎服务提供者的运营成本，干扰了其产品、服务的合理运行，损害了其主体利益。

其二，损害了其他竞争者利益。帮助虚构点击量和流量的行为导致其他未参与“做任务”的网络商家的搜索结果靠后，导致其排序相对位置降低，损害了其他竞争者的公平竞争利益。

其三，损害了消费者利益。由于人工制造的点击量是虚假的，消费者可能需要花费更多搜索成本获取目标网站，甚至因此受到误导，作出错误的消费决策，这损害了不特定多数消费者的利益。

其四，损害了市场竞争机制与市场竞争秩序。人工刷量平台干扰搜索引擎算法排序的行为，容易扭曲信息机制的正常传递，导致市场信号传输不充分或者出现错误，进而引起供需失衡或供需错配，应予以及时规制、矫正。

其次，人工刷量平台干扰搜索引擎算法行为的判定标准是什么？我国反不正当竞争法第二条确定了企业经营活动的商业道德标准和经济效果标准，即经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；不得扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。判定人工刷量平台干扰搜索引擎算法行为是否构成不正当竞争，也需同时审查其是否违反了这两个标准。

2021年8月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》公布，其中明确商业道德标准的考量因素，包括行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿等因素，行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等也可以作为参考，这为商业道德标准的适用提供了重要指引。在经济效果标准判断上，主要包括行为对竞争秩序的妨碍程度、有无扭曲市场竞争机制，对市场主体利益的影响、对经济效率有无提升、对竞争利益有无促进、是否利于更大范围的制度利益实现等。从以上的分析来看，此案中人工刷量平台的行为，显然有违商业道德标准和经济效果标准。

最后，人工刷量平台干扰搜索引擎算法行为的规制及经营者自主经营权的边界如何厘定？诚然，严重损害市场机制、破坏市场竞争秩序的竞争行为应予以严厉规制，但这不意味着所有破坏经营者利益、干扰搜索引擎算法的行为均会受到反不正当竞争法的否定性评价。倘若只是一般性干扰搜索引擎算法，但并未扭曲市场信息机制传递及达到损害竞争秩序的程度，则不需要反不正当竞争法来进行干预。实际上，有市场即有竞争，有竞争即有损害，在跌宕起伏的市场竞争中，损害对于市场主体相当常见。基于损害常态的竞争格局，反不正当竞争法也应当对竞争引发的损害保持理性态度，给经营者留有必要的试错空间，充分尊重经营者的自主经营权，从而发挥市场在资源配置中的决定性作用。

总之，反不正当竞争法在约束、规制干扰搜索引擎算法等行为的过程中，应保持必要的克制和谦抑，尊重市场竞争规律，给市场竞争主体提供必要、充分的激励机制，这对于我国市场经济发展、提升我国国际竞争力同样具有深远影响。

（作者系西南政法大学经济法学院副教授）