正当防卫纠偏必须回归防卫的本源
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来源:法治日报发布时间:2021-01-20 09:27:36

金泽刚

我国正当防卫的历史源远流长。《尚书》规定的“眚灾肆赦”(因过失犯罪可以从宽处理,得到赦免)可以说是正当防卫制度的萌芽,此后《周礼》《汉律》《唐律》皆有类似规定。受时代局限,中国古代正当防卫的规定比较零散,缺乏体系性,而且,在封建纲常伦理之下,官民之间、父母子女(儿媳)之间不存在防卫之说。直至1912年,《大清新刑律》借鉴西方法制,确立了阻却违法事由,正当防卫的概念被正式提出。

新中国成立后,1979年颁布的刑法第17条对正当防卫作了具体规定,包括界定正当防卫和防卫过当,为司法机关处理涉正当防卫案件提供规范根据。然而,正当防卫在司法实践过程中出现了一些偏差,特别是司法者难以把握正当防卫和防卫过当的界限,面对争议,防卫人反而容易成为获罪一方,这种司法导向无助于鼓励公民运用正当防卫与违法犯罪行为作斗争。1985年,最高人民法院审判委员会在一次会议上总结审判经验时指出:“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争,应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中,要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为,与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来,做到既惩罚犯罪,又支持正义行为。”

源于此,1997年刑法修订时对正当防卫的规定作了两点修改,一是将防卫过当从1979年刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”,放宽了防卫的限度条件。二是增设了无过当防卫制度,对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的,即使造成侵害人重伤、死亡的后果,也不属于防卫过当,不负刑事责任。这就有利于公民放心地进行防卫。

然而,在后来的司法实践中,认定正当防卫的个案还是不多见,最近几年,在一些个案的影响下,这一形势有所转变。正当防卫原本是公民在面对不法侵害时,因来不及寻求公权力救济而实施的自我拯救,也包括第三人伸出援手,制止不法侵害的救助行为,后者即见义勇为。由于不法侵害在先,防卫人遂具有天然的道德优势,即为公理,这也是评价正当防卫的社会价值基础。正当防卫是“以正对不正”,而“正义无需向邪恶退让”。笔者在早先的研究中提出“先害人”的概念,正是要突出防卫人具有先天的道德优势。只有认识到这一点,重视“不法侵害”在先的事实,才能认清正当防卫的性质、防卫需要的手段以及防卫可能造成的后果,从而作出正确的评价。

对于先害人先予打击的侵害优势,防卫人基于道德优势予以对等反击,这就决定了要宽容防卫人为了能有效防卫,可能给不法侵害人造成死伤等损害结果。2017年于欢案和2018年昆山“龙哥”案就是如此。后来,河北涞源反杀案、云南唐雪案等系列案件,也都得到了舆情的支持,防卫人的道德优势得以显现,这些案件的及时回应大大扭转了防卫人的弱势地位。

在个案推动基础上,2020年9月“两高”和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,弥补了正当防卫制度没有司法解释的缺憾,也厘定了正当防卫的一些基本规则,如在判断防卫是否“明显超过必要限度”时,不苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度;对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害,可以实行防卫;司法机关要切实转变观念,敢于担当,摒弃“唯结果论”“和稀泥”等执法司法惯性。

刑法评价的中心应是行为,而非结果。为了克服正当防卫判断中的唯结果论,需要将评价重心转移到防卫行为上,即使防卫结果大于侵害结果,只要防卫手段具有必要性,也应当成立正当防卫。防卫行为的必要性应当与结果分开判断,决不是结果优先。只有在同时具备行为过当与结果过当的条件下,才能认定防卫过当。

总之,正当防卫的本质存在由以个人为本位的自我保护,向法秩序维护的发展偏向。唯有坚持国家本位和个人权利保护的兼容,坚持人的本性与法规范之间的利益平衡,尊重防卫人应有的道德优势,才能回归正当防卫的本源。

(作者系同济大学法学院教授、中国刑法学研究会理事)

(责任编辑:马树娟)
 
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