翟 巍

近日，电商市场“二选一”纠纷再起波澜。上海众旦（爱库存）发布声明，指责某电商平台要求商家不得与爱库存合作，而该电商平台对此予以了否认，称其没有强令商家下架在爱库存上的商品与活动。虽然两家平台关于二选一的争议尚未见分晓，但不可否认的是，近年来电商市场的二选一行为呈现出越来越普遍化、越来越隐蔽化的趋势：一方面，以往只有超大型平台企业在集中促销期间涉嫌实施二选一行为，但当前一些大中型平台企业也有动机与能力，于非促销期间在细分市场上实施二选一行为；另一方面，电商平台已经意识到二选一行为的违法违规风险，因而在使用这一方式时变得更加隐蔽，比如采取言语暗示、搜索降维等隐秘的手段变相强迫商家接受这一要求。这种纸面合规而实质违法的行为严重扭曲市场竞争机制。

虽然电商平台企业实施的二选一行为并非全然违法，但大多数二选一行为涉嫌违反反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法，并且危害性显著。从微观效果上看，大多数二选一行为不仅损害平台企业竞争对手的公平竞争权与平台内商家的自主经营权，而且也侵害了广大消费者的自由选择权。从宏观效果上看，如果此类行为得不到有效遏制，那么电商平台企业将会日益倾向于以此攫取市场竞争优势，最终丧失竞争动力与创新意识，而电商市场也会出现由一家平台企业独占垄断或由几家平台企业联合寡头垄断的局面，并因此导致市场竞争机制倾覆的后果。

尽管大多数二选一行为具有明显的负面效果，但我国执法与司法机关在规制这类行为时却面临不小的障碍和挑战。首先，电商平台企业在实施二选一行为时，会刻意采取隐秘方式，以防止留下违法违规证据，因此受此侵害的企业在举报或诉讼时，很难提交相关证据，由此也导致执法与司法机关难以依法支持受侵害企业的诉求；其次，我国现行法律体系在规制二选一行为方面处于“多龙治水”的尴尬境地。虽然反垄断法第17条、反不正当竞争法第2条、电子商务法第35条均可规制二选一行为，但这类法条的适用各有软肋。其中，反垄断法第17条规制二选一行为的前提是：实施行为的主体必须具有市场支配地位。这一苛刻前提导致反垄断法只能适用于处置少量二选一行为。就反不正当竞争法第2条的适用而言，虽然大多数二选一行为可被视为一般性不正当竞争行为，但一般性不正当竞争行为却没有相对应的行政法律责任，因而执法机关无法直接依据该法处罚相关电商平台企业。近年来，电子商务法第35条被宽泛地界定为禁止二选一行为的条款，但这一条款所禁止的行为相对应的行政法律责任较轻，因而它无法对滥施二选一行为的电商平台企业产生足够的威慑力。

为了营造电商市场良好竞争秩序，切实保障广大消费者权益，我国公权力机关应当从立法、执法、司法层面完善二选一行为的规制机制。在立法层面，全国人大可以考虑在当前修订反垄断法之际，仿照《德国反限制竞争法》模式，在反垄断法中新增规制“滥用相对优势地位行为”的条款，并设定相对严苛的行政法律责任，使这一新增条款与原有的规制“滥用市场支配地位行为”条款构成全面规制二选一行为的反垄断条款体系。在执法层面，我国执法机关可以通过强化前置性与穿透式监管的方式，主动开启针对电商平台企业二选一行为的调查活动，并借助科技监管模式实现对二选一行为的回溯性调查与取证。执法机关还可以通过设置正面清单、存疑清单与负面清单方式，为电商平台企业设定清晰的二选一行为合规指南。在司法层面，司法机关有必要在长期实践基础上，设定关于二选一行为合法与否的细化评判标准，并逐步解决由二选一行为所导致的“消费者群体福利损失的量化计算问题”与“损害赔偿的公平分配问题”。

（作者系华东政法大学竞争法研究中心执行主任）