戴龙:防范“二选一”议题被人利用干扰市场竞争
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来源:法制网发布时间:2018-11-08 13:14:47

一年一度的“双十一”来临,这个节日正成为全世界范围内商家与民众同乐的购物狂欢节。在推陈出新的消费数据背后,总是伴随着商家之间的激烈争夺。每逢这个时候,商战中的对手都会抛出一个话题:那就是商业竞争中的“二选一”问题。

“二选一”是伴随中国互联网快速发展,大型互联网平台的一种竞争策略。在“3Q大战”中,腾讯和360公司相互指责,最终酿成腾讯公司要求QQ用户必须卸载360安全软件才能使用QQ聊天软件。腾讯公司的这一做法引发公众的广泛质疑,在相关政府部门的干预下旋即解除,但最后还是上升到通过最高院司法审判来决定腾讯公司是否存在滥用市场支配地位的嫌疑。当时腾讯在即时通讯市场拥有高达80%以上的市场份额,但最高院仍然认为在竞争激烈的互联网通讯市场,不能以此认为腾讯具有市场支配地位。

后续引发社会关注的“二选一”话题包括京东和天猫,以及美团和滴滴。虽然每次此类事件都引发社会各界广泛讨论,但对于实行“二选一”竞争策略的孰是孰非,到底是增加还是损害了公众利益,各方莫衷一是。

问题最终还需回归到理论和法律层面进行分析和解决。实践中,“二选一”属于经营者从事市场竞争时经常采用的策略,是企业为了培养客户对自己的忠诚度,要求客户使用自家商品时接受的排他性交易条件。

理论上看,在市场经济中的一方经营者要求上下游客户只使用自己的产品,而排除客户使用竞争对手的产品,这本身是市场竞争的产物。经营者对自己客户附加交易条件,并不会妨碍竞争对手和自己争夺客户,相反可能会增强客户的身价,让客户在竞争对手的客户争夺战中获取利益,让消费者获得竞争双方让利的好处。这种附条件交易属于纵向市场交易中的合同问题,属于私法主体之间的意思自治问题。市场经济体制之所以富有效率,就在于通过培养市场主体之间的横向竞争,向消费者提供更多的选择机会,让消费者在市场竞争中受益。而对于纵向市场中的合同限制或附条件交易,理论上认为其属于市场主体加强自身竞争力之举,属于合同自由和私法自治的范畴,公权力部门一般不予干预。

当然,当市场主体拥有绝对的支配力量,特别是当存在市场上独此一家别无他处的垄断性市场结构,垄断者如果要求其上下游客户接受超高定价、搭售无关商品或者拒绝交易时,如果仍然坚持合同自由,就会让市场上弱势的一方遭受剥削和压迫,让消费者承受高价格的榨取。这时,需要政府相关部门介入以维持市场公平交易秩序,司法机关也会受理遭受压榨的一方起诉并做出公正的判决。

就目前中国互联网行业而言,基于互联网行业进入门槛不高和网络效应,还没有哪一家互联网企业能形成独一无二的垄断地位。中国互联网企业不仅面临着国际上更大规模的美国互联网巨头的竞争,在国内市场也是相互渗透,相互牵制,形成了具有旺盛的创新活力和激烈竞争的市场结构。当人们担心腾讯在即时通讯市场做大的时候,半途中杀出个头条;在大家议论京东和阿里“猫狗大战”正酣之时,拼多多横空出世。可见,宽松的政策环境和激烈的竞争机制正在激发我国互联网企业的创新潜力,这是我国互联网企业能够成长为全球巨头的一大要因,也是我国经济充满生机和活力的象征。在这一大背景下,我们没有必要担心互联网企业做大了就会垄断,没有必要自废武功,给互联网企业施加过多的约束。

从法律层面而言,我国《反垄断法》明确规定对垄断协议和滥用市场支配地位行为进行规制。《反垄断法》监管重点是直接排除或限制竞争的横向垄断协议,对纵向协议在司法实践中以其具有排除、限制竞争效果为前提。从目前的法律框架来看,“二选一”可能构成经营者之间的纵向协议安排,但还很难说其违反了我国《反垄断法》关于纵向协议的规制。从滥用市场支配地位规制而言,因为互联网企业是否具有市场支配地位不能简单依靠市场份额进行界定,要认定实施“二选一”也存在缺乏证据与合法理由的困惑。

回到实践层面,目前被媒体炒的沸沸扬扬的“二选一”问题其实是个伪命题。“二选一”既没有限制横向市场上竞争主体之间的竞争,也没有让一方主体获得绝对的市场垄断地位,相反,“二选一”激发了市场主体之间的横向竞争,也让消费者在市场争夺战中获得了让利和实惠。互联网行业的法律规制应当以理性和谦抑为基本原则,对于目前具有争议或者还不清楚其行为效果的行为,应当坚持让市场来评判。我们应当防范的是,某些议题可能被不明真相的媒体和社会团体所利用,当做用来混淆视听或者干扰市场竞争的工具。

(作者戴龙系中国政法大学国际法学院副教授、竞争法研究中心执行主任)

(责任编辑:刘丹)
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