法治号
高明华
历经22年发展，我国独立董事制度迎来重大改革。
4月14日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》）。同日，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）并向社会征求意见。此后，上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所同步修订了沪深主板、创业板、科创板及北交所的相关股票上市规则、规范运作或监管指引并发布了相关规定的征求意见稿。
2001年中国证监会首次发布指导意见要求上市公司全面建立独立董事制度，2005年修订的公司法在法律层面正式确立上市公司独立董事制度。回顾我国独立董事制度二十余年的发展历程，一方面为上市公司健康稳定发展发挥了积极作用，另一方面却又因为制度不完善而备受诟病，诸如“独董是花瓶”“独董既不独立又不懂事”的声音不时出现。
2016年“万宝之争”事件中，作为万科独董的黑石集团大中华区主席张利平，因黑石与万科为利益关联者，申请回避表决，引发公众对独董角色定位的广泛关注；2021年“康美药业集体诉讼案”一审判决相关独董承担上亿元的天价连带责任罚单，一度引发上市公司独董辞职潮。在每一次热议中，关于解决独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题的呼声越来越强烈。
本次独立董事制度改革，也将“监督作用”作为核心目标，从独立董事职责定位、履职方式、任职管理、选任制度、履职保障、履职情况监管、约束机制及完善内外部监督体系等八个方面提出独立董事制度改革的措施，明确独立董事要履行好董事职责，在董事会中更加有效发挥独立董事的决策、监督、咨询作用。
北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任、中国公司治理50人论坛学术委员会执行主任兼秘书长高明华教授，长期关注公司治理及企业合规发展问题，曾发表多篇与独立董事制度改革相关的文章。近日，围绕本次改革的亮点制度，《法制文萃报》记者对其进行了专访。
记者：“独董不关联，关联不独董”被认为是独董任职的基本原则。2016年“万宝之争”引发公众对独董角色的再关注。在本次独立董事制度改革中，对规避独董利益关联问题是如何规定的？
高明华：“独董不关联，关联不独董”是发达国家公司治理中对独立董事制度的普遍共识。2016年“万宝之争”中，独立董事张利平因其任职的黑石集团与万科发生了潜在的利益冲突，提出回避表决。其实，在出现潜在利益关联时，他的第一反应应该是辞职。作为独立董事，其实是没有回避表决的任何理由的，否则就不成其为独立董事。本次改革特别强化了独立董事的合规意识。《办法》明确规定独立董事出现利益关联等不合规情况时，应当立即停止履职并辞去职务，未提出辞职的，上市公司董事会知悉或者应当知悉该事实发生后应立即按规定解除其职务。这是制度的重要改进。
记者：业界过去普遍认为“中国上市公司普遍存在一股独大的情况，独董由大股东提名，极容易受大股东影响”，本次改革对独立董事独立性是如何规定的？您如何评价？
高明华：目前独立董事由大股东提名是比较普遍的现象，这毫无疑问会影响其独立性。本次改革提出要鼓励投资者保护机构等主体依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事，上市公司股东大会选举独立董事推行累积投票制，就是在不可能解决由大股东提名独立董事的情况下，减少甚至避免独立董事受大股东的影响的一种有效的措施。
但要真正解决独立董事不受大股东影响以及独立董事的独立性问题，最有效的方式还是建立透明的、竞争性的、职业化的经理人市场，独立董事要从这样的经理人市场上产生。透明化意味着便于监督，且有能力的经理人容易被发现；竞争性意味着低能力或不称职的经理人容易被替代，而被替代又意味着被替代者的职业生涯会受到严重影响，或身价会大幅降低；职业化意味着转行的机会成本很高，必须静下心来把经理工作做好。如果独立董事来自这样的经理人市场，声誉激励机制就会产生作用。
具体说，只有有能力且忠诚的经理人才会被选择担任独立董事，而担任独立董事意味着其社会认可度大幅提高，其在经理人市场上的讨价还价能力也会提高，薪酬也会提高（薪酬主要来自担任经理人职务，而非主要来自担任独立董事职务）。反之，如果独立董事因不尽职或缺乏能力而被替代，则其职业声誉会大幅下降，甚至其职业生涯有终止的风险，或者其薪酬会大幅下降。有了这样的市场，有能力重信用的经理人和独立董事人才会源源不断地涌现出来，而且谁提名，并不会对独立董事的独立性产生影响。
记者：在“康美药业财务造假”事件中，相关独立董事首次被开出连带责任天价罚单。您此前也呼吁我国独董制度有待建立追责机制，本次改革对独立董事法律责任如何规定？今后独董履职中应当注意哪些事项？
高明华：独立董事与非独立董事一样，在董事会决策中享有同样的权利，且享有执行董事所不具备的对经理层的监督权。尽管客观上存在着独立董事与执行董事之间的信息不对称，独立董事难以做到像执行董事那样能够对公司事务了如指掌，但由于董事会决策，以及对经理层的监督关乎公司发展和所有股东的权利，因此对独立董事不尽职和违规履职的责任追究就是不可或缺的，本次改革对此有清晰的规定，并特别提出独立董事与非独立董事要承担共同而有区别的法律责任。
为了保障独立董事能够有效履职，本次改革明确要求公司应当从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件。尽管如此，仍不可能完全解决独立董事不尽职和违规履职的问题，因此，就不能弱化责任追究机制。对独立董事而言，要避免自己承担不尽职或违规履职的责任，一方面要充分利用制度赋予独立董事的保障机制，另一方面也需要不断提高履职能力，提高合规意识。
记者：《意见》鼓励上市公司为独立董事投保董事责任保险，支持保险公司开展符合上市公司需求的相关责任保险业务，您如何看待这一改革的意义？
高明华：独立董事责任险在很多国家都存在，它有利于降低独立董事履职风险，提高独立董事履职的独立性。
但是，不能把提高独立董事履职能力都放到责任险上，责任险并不是解决独立董事尽职尽责尤其是科学决策和科学风险控制的最好方法。责任险有利有弊，而且利弊同源，即责任险会可能同时产生两个相反的结果。由于责任险使独立董事不用过多担心决策的后果，因此，尽管它可能会促使独立董事独立决策，但也可能导致独立董事不审慎地盲目决策或随意决策，也未必能够解决服从于大股东或董事长的意志的独立决策问题，因为独立董事决策时的内心想法是无法观察的。尤其是难以清晰界定决策和监督责任的情况下，责任险更有可能出现错误决策、错误监督而无人承担实质性责任的后果。
因此，尽管有必要明确规定公司应该为独立董事提供责任保险，但责任保险应该仅限于勤勉履职的范围内。对于不尽职、失职和违规而产生的责任，仍然由独立董事个人承担责任，即责任险不是独立董事主张减轻或免除责任的借口。为此法律需要明确责任的性质，并能够明确具体的责任承担大小。
（2023年4月27日《法制文萃报》记者 彭飞）
编辑：张奕辰