公证文书的价值与改革趋势
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发布时间:2019-04-02 15:38:41



马宏俊

中国法学会法律文书学研究会会长、中国政法大学教授

在2015年5月15日《公证文书改革研讨会》上的主题演讲

中国法学会是一个具有多重功能的社团组织,法律文书学研究会是中国法学会的直属研究会,到明年就进入这个大家庭十年了。本次公证文书改革研讨会就是由中国法学会法律文书学研究会主办,昆明市明信公证处承办。研究会所研究的文书类型很多,公证文书就是其中很重要的一种。但遗憾的是公证在国家法律职业共同体当中还没有发挥出它真正的作用,或者说,我们的社会对公证的基本职能还缺乏清醒的认识。

一、从中法公证界交流谈起

上个星期我刚从法国归来,与法国同行交流和沟通,重点考察法国公证制度为什么这么发达?为什么在法国公证文书那么被社会各界所接受?为什么在法国经历了资产阶级革命,也经历了那么多的变动,到今天公证制度依然是长盛不衰?此外,我也感受到了公证人在法国整个法律职业共同体当中的位置,法国的公证人和法官具有共同的理念和立场,具有很高的社会地位,公证是不动产交易不可或缺的重要环节。中法两国都有着源远流长的文化历史背景,但为什么发展到今天我们同样都在推行这一制度,在社会所造成的反响却形成如此强烈的反差呢?我也在不断地反思,不断地和法国同行,以及其他公证制度比较发达国家的公证同行和法学界的同行进行交流,经常在问为什么?为什么?为什么?我自己也在研究的过程当中不断给我提出这样一个问题,不断地去寻求答案,当然经过多年的研究这种答案也未必令人满意,或者说未必令我自己满意,至少通过观察、分析、了解,可以从几个方面进行解读,或者说我们暂时先不就结论性的问题进行探讨,是否可以先循着它发生、发展的路径去反思一下为什么会出现这样的情况。

当我不断向法国公证人提出问题的时候,他们几乎回答的第一个理由都是法国公证人的素质是很高的。接下来我又问为什么法国公证人的素质就很高?我是2008年第一次访问法国,当时负责接待我的法国朋友就问我,说马教授这次是邀请你一个人来,和以往邀请的人不同,别人都是来接受培训,你看需要做出什么安排。我说不需要做安排,我只是一个读书人,书本上有的就不要浪费时间再给我介绍了,我就想了解书本上没有的。他们说那怎么办呢?我说这样好不好,虽然我在研究公证法学,但没有办过公证,很想近距离地观察公证,我说能不能请我到一家公证人事务所直接观看法国公证人是如何办理公证事务的?由此开始我对法国公证人的了解。我如约到了一家公证人事务所,公证人和当事人谈了半个小时,然后转过来问我有什么问题?我这是第一次在现实生活中近距离观看公证人接待当事人。我的第一个问题就给了当事人,他是要买一幢房子,我问他,你买房为什么到了公证人事务所?在中国买房要找中介或律师,当事人就回答了我一句话“因为公证人很专业。”这么简单的一句话是不能让我们深刻了解公证的内涵,后面我们又不断地进行沟通和了解,直到上个星期我再次采取一种解剖麻雀的方式,从遗嘱继承公证开始谈起,就这同一话题,法方邀请了很多专家,分了几个场次给我们做解释。我抓住了一个机会问,法国公证制度为什么经久不衰地发展到现在?他们回答的第一句话又是公证人素质很高。那么凭什么公证人素质就高呢?他们接着给我讲了法国大革命时期的真实故事。

在1791年到1795年期间,随着法国资产阶级革命不断地走向深入,法国司法制度也基本上被摧毁了,当然公证制度也随之荡然无存,这个信息是我这次考察才得到的,但法国公证人依然默默地做着他们的事情。这几年的动荡之后,经过革命者不断的努力和法国公证人们废旧立新,最后来保障市场的平稳和安全。在公平与效率这个问题上,可以说也是两大法系不断冲突的一个焦点问题,美国人特别强调效率,不怕发生纠纷、出现矛盾,因为美国人选择了一个非常公平、公正、高效、廉洁的司法制度,去保障他们能够解决人们现实生活中出现的这些问题。但是大陆法系之所以选择公证制度以及现在的司法体系,所尊崇的是以和为贵,这点和中华民族的传统文化相同。正因为我们具有预防性纠纷解决机制的公证制度,使得我们国家不断发展、壮大。

制度的建设是一个方面,但是制度建设更深层次的问题还是需要通过公证人职务活动为它增添光彩,在这过程当中可以说公证文书就是需要我们浓墨重彩书写的文书。公证人不能像法官那样把司法决策都集中在法庭上,公证人可能没有那么多的表现舞台,也不像律师那样让当事人、社会方方面面能够看到律师风采的表象。公证人给社会所形成的印象可能就是在公证人手上,这点也和法官相同,法庭尽管是展示法官的一个舞台,但诉讼制度的设计基本上是不让法官在这个舞台上有更多的表现机会。所有表现大都集中在他的裁判文书上,中国的司法改革走到今天,特别是在十八大以后司法改革又进行深度改革。可以说司法公开给中国司法制度的改革提供了一个非常好的机会,阳光下的司法能够让人看得到。但公证我们不好说它不是阳光下的公证,公证所涉及到的问题确确实实都是跟当事人的利益密切相关,我们很难设想有哪一天能够允许把公证文书上网,通过这样的渠道展示我们公证风采,这一天恐怕不会到来。尽管如此,我想公证人也应该通过我们研讨活动,把我们的公证文书写好。

二、什么是公证文书?

关于公证文书的内涵、外延,公证同行比我的理解还要深。

首先我想说什么是公证文书?在中国同行普遍都认为最终形成的那张纸或者说叫“公证书”这三个字,集中体现了我们的公证活动,包括定式公证书和要素式公证书。要素式公证书是对公证职能深入理解后推出来的,更多的是在形式上推出了定式公证书,我这里只是对公证文书谈几点意见。

单纯把公证书作为公证文书,虽然是一字之差,是不是二者概念的重合或者分离?依然以法国为例,我到法国与法国公证人进行交流,我说你们的公证书是什么?他给我抱出来了一大摞卷宗,说这都是我们的公证书,我一直问他,我说最后那一张写公证结论的那一张纸,他说那是给当事人的一份文件,当事人需要它。也就是说,在他们理解公证书或者公证职能的体现,不单纯是那一张纸,而是那一摞厚厚的卷宗,或者说是支撑这个卷宗的公证人执业活动,我想我们还是以公证收费来解读公证文书的价值。首先,中国公民现在普遍对中国公证收费感觉到高,《北京青年报》曾经有一篇文章叫“办公证不如打官司”,一个继承公证办公证书要按比例收费,到法院是按件收费,600块钱诉讼费就可以了结这件事情,办公证不如打官司这是一种结果。其次,就是深深感觉到办理公证的时候,都是公证员要求当事人提交这个材料、那个材料,最终换来就是那么一纸公证书,花了那么多钱看到了什么?就看到一张纸,这一张纸是怎么取得的呢?是我通过提交的那些材料换来的,我们公证界的同仁就更困惑了,首先对这两个问题无法与之对话,可能更多地说首先价格收费是国家定的,没有办法。第二个回答就是你的事你不提交材料我怎么办?最后,《公证法》制定后,公证员现在没有调查取证权了,你不提供这些东西我们去哪里找呢?。

比较中法两国的公证情况怎么去认识呢?我想公证这个行业应该界定为是一种服务,给当事人提供的是一种法律服务,只有服务到位,才让他感觉到他无法做到的事情,公证人可以帮助做到,最终才会得出一个结论,你非常专业,你比他强。当他只是认识到公证是国家赋予的权力,垄断的权力只是在一张他也能写出来的纸上盖一个大印的时候,他感觉钱花的特别不值,会认为这个权力非常不公平,就要通过各种努力寻求改变。所以权力对大家要有一个清醒的认识,它是一柄双刃剑,既可以给你带来福音,也可以给你带来灾难。会前我跟刘疆老师交流,也谈到了这个问题,说现在很不理解有些学者学问做得很好,非要寻求去做官,我说我不理解,中国的官做到什么程度算是到头?如果说在一个县城当了县长,县处级的干部可能就是老大了,还不错,上边还有管官的官,行政权力的体现对上是要服从,对下是有命令,个人意志要服从行政机关的意志,权力起着决定性的作用,说话必须考虑为官者给社会造成的影响,否则官位就不是你的了。

公证员书写公证文书应该充分、系统地体现出它的职务特点,所以法国人给我们抱出来这么厚的卷宗,通过这一摞卷宗反映出他的职务活动,给当事人所形成的印象就是买房这件事情是有很多材料要做。当然,我也深深注意到中法两国环境的不同、国情的不同、制度的不同,如果说在不动产买卖过程当中需要通过中介,在现代商品流通过程中已经不是一个买卖双方就可以轻而易举完成一项价值重大的不动产交易,而必须要借助于其他的平台、渠道和力量。法国公证人就是不动产买卖服务的核心,围绕着公证人有十几家中介机构在为它服务,只有公证人可以和当事人对话,其他那些中介机构都是通过公证人去接触,在这点上很像英美法系的事务律师。正是如此,中国公证界发生的很多事情是法国公证人所不能理解的。

除此之外还有一个问题,这是中国现阶段发生的,就是现代城镇化的发展速度确确实实是太快了,快到什么程度呢?30年走完了人家300年的历史,在城镇化高度扩张的今天,从过去那样一种熟人社会走向了今天城市摊大饼所形成的陌生世界,无疑给公证的审查、核实带来了新的挑战。面对中国的国情,法国人的回答就显得非常软弱无力,无论为我们设计什么样的制度?选择什么样的方法?都难以成为灵丹妙药来医治我们自身的情况。解铃还须系铃人,这个结还需要我们自己去解,但无论从哪个方面去讲对公证文书研究、对公证文书的制作,都是中国公证人一个永恒的话题。

我们的公证文书有很多种分类,更关注于和民众接触最多的公证书的写法,经常把公证书当中一般承载的信息放到公证卷宗,放到公证笔录,因此说无形当中就形成了一个公证人和社会的隔离墙,这个隔离墙是很难穿越的。正是因为这个隔离墙的存在,导致社会对我们的不了解、不认识,所以我觉得现在是不是可以暂且放下制度上的问题,回过头从我们应当做的核心问题,公证文书应当怎么写?公证文书应当如何书写?开始入手去反思我们的职务活动,首先不可避免地谈一谈笔录。

公证笔录是每一项公证案件必须面对的最基本的文书,换句话说公证笔录也是支撑这项工作活动质量是否过关的一个重要依据,这个依据不是别人给你的,而是你自己形成的。我们经常说如果自己都不能自圆其说了,自己不能说明自己,不能证明自己了,这个结局是很悲惨的。在这个问题上不能用诉讼法的其他理论来印证支撑公证人的质量问题。公证笔录就面临着一个问题,问什么?说什么?怎么记?首先面临的第一个问题是笔录事项的缺漏,该问的,该告知的没有告知,就说明你告知义务没有做到。该提出来的问题没有让当事人真正在法律上得到一种正确的理解,应当说是告知不到位。

因为我们都是法学家,我们都读了厚厚的不知道多少本的法律书,最终走向了法律工作岗位。我觉得在中国现在这样一种文化传统的社会背景下,我们必须充当一个翻译人的角色,就是要在法言法语和俗语间不断地进行转化,必须让他真正明白,否则就无法进行下去。如同在大学里面,什么样的教授是好教授?不同的命题就有不同的解读。有时候教授讲的学生听不懂,也许是教授做的学问太深了!如果教授的课都让学生在云里雾里,学生只能生活在梦中,是无法走向现实的。公证人最终是要让当事人得到服务,所以一定要提问题,一定要把你的真实信息传递给他,尽管我们在很多方面也规定出了格式合同,格式的笔录,很多文书都给出来了各种各样的格式,包括对法律文书这一门学科,无论是高深的学者还是刚刚进入大学校门的学生,都提出一个问题,法律文书有什么可讲的?有什么可学的?不就是填表嘛,中国学生都可以,动真格试一试他就不知道这些名词是什么,难道法律文书就是一种单纯的知识传授吗?恐怕也不是,更多的是经验积累。在学界现在有一种悖论,一直认为科学理论那才是深厚的,那才是学问,经验是粗俗的,经验是低层次的,反观我们法学界,有很多留美人士,恰恰在法学教育问题上忽略了美国的特点。美国法学教育最核心的问题是什么?美国判例教学追求的目标是训练思维,通过经验式的教育,直到今天才把大学里的实践教学当成了一个重要问题提出来,美国的法学教育改革从上世纪就开始了,换句话说,它的很多经验是从我们这边学过去的。

美国法学教授追求的核心问题还是经验对法学的影响,公证同样也是这样的问题,谈到文书的制作更是这样。也就是说文书可能更多的是在于作者和读者之间怎么去传承,怎么去进行思想意识的沟通交流,怎么把你想的淋漓尽致给当事人展现出来,这个时候绝对不会有一个人感觉到给你交这个公证费是吃亏了,不值。我想公证笔录的内容、项目和如何填写,特别是后边如何记载,更是技术性的问题。技术性的问题在中国其实也不难,我想对一个公证人来讲,现在应当特别要注意,从实践中去学习,在实践当中发现真理,通过我们的职务活动总结出我们的理论体系,这就是你对法学的一个最大贡献。

三、公证文书的规范化和个性化

我想在这里选出一个问题就是公证文书的规范化和个性化。

尽管司法部、中国公证协会颁布了多种格式,大家在公证行业一线比我体会深。我想说一个问题,在世界上没有完全相同的两件事,也没有完全相同的两个人,基本上从外表上来看双胞胎虽然很像,仔细去看都能分辨出来。因此,统一化的格式是为了公证员好理解、好掌握。但我们在具体的公证执业中一定要关注个性化,如果你不注重个性化,将失去公证执业活动的魅力。在法学领域或者说在法律界,经验很重要,但它绝对不是一成不变的,因此我曾经说过一句绝对的话,我说“对于法律职业人员来讲,你的每一项活动都是一种创造性的劳动”。所谓创造性就是你不可能坐享其成照抄照搬,比如说房屋买卖都是格式化,在具体操作中一定要充分了解当事人的意图,只有充分了解了他的意图才能提供针对性的服务,你的价值才能体现出来。如果忽略了这一点,在跟当事人进行交谈的时候,别说了,笔录纸上都清楚地记着各种项目,格式也都有了,填吧,有些时候让助理去做,这样的合同出来了,当事人就没有感觉到你提供服务,会深深心疼交给你的公证费。此外,这是批量化的生产忽略了对人性的尊重。所以说每一件小事都赋有它的创造性,只有对他个性充分的认识,才能很好的完成,当对个性化的信息了解充分并分析以后,才能够进入批量化的领域去开始你的程序,在批量化的程序当中增添上个性化的内容,这样的文书才有实际价值,才是对当事人有用的。这个问题不仅是在公证界,在司法领域同样也存在。

四、公证文书的价值

公证文书的价值问题就涉及法律效力价值、社会价值和信用价值。这三个问题应当说是具有连带性,我想时间关系不过多地解读,这里我谈一个信用价值。

信用不光是公证员,律师也要讲信用,但从美国次贷危机回过头来看一看,次贷危机恰恰是在高度发展、高度缜密的司法制度和市场经济体系,在这样的社会环境下爆发了,至今还在承受之痛的次贷危机和金融危机。法国人说美国人拖累了全世界,我想我们在座各位都是身受其害,有时间可以反过头来反思一下次贷危机。法国的公证人同行就说,美国之所以出现次贷危机,就是因为他们没有大陆法系这样的公证制度,如果有就不会出现次贷危机。也许这句话说得绝对一点,但至少可以说次贷危机就是因为它在自由交换的领域当中扩大了它的度,失去了对这个度的调控才产生出来的。让市场放任自流,出现泡沫就通过银行弥补,其中一个环节突然断裂,马上就爆发了危机。公证制度就是对这个度最好的把握和考量,是通过对个案的服务去调整、调控,抑制了过度膨胀,其实这个问题很多国家的元首和政府首脑都意识到了,中国总理就曾提出来市场经济绝对不能放任自流,要去进行调控。

让我一直感到忐忑不安的就是“市场经济调控一定要有。”靠谁?靠什么调控?如果靠政府去调控,我们就退回到计划经济,只有靠法律调控,因为靠市场自身调控已经不行了,它要通过法律去保障它,法律的手段有很多,其中非常重要的一个手段就是在座诸位所肩负的公证制度。只有通过公证制度对市场经济在微观、个案进行调控,才能使宏观经济平稳地发展,公证制度设立的初衷就是体现在这一点上。因此,它的信用价值和社会价值,乃至于法律效力价值,同样也显现出来。遗憾的是通过媒体不断地曝光的都是负面东西,什么老夫妻被赶到街上了,什么公证又出现严重的两极分化了,等等,正面的影响也有,但是没有形成这么剧烈地反差。因此我想这些问题都是需要我们去反思的。

我曾经在酝酿写一本书,但一直没有坐下来写下去,就是想解读我们的公证制度,或者从某一个角度解读。我曾经收集几十本公证书,拟对公证书的分析解读入手,最终印证公证的独到作用。社会对公证的期待不能因个别人有所转变,我们要反思社会现实当中对公证的负面评价,例如怎么证明你妈是你妈,怎么证明一岁的孩子无犯罪记录等。当然有很多人介入此事向公证界提出了挑战,公证界围绕这个问题也有回应。我想提醒大家注意总理说这席话的语境,那是在国务院常务会议研究政府简政放权的时候提出来的,他针对的是各级政府。对这句话所产生了社会影响,就是把公证行业与政府视为一个整体。这又回到最基本的一个问题,公证的性质,公证到底是什么?我们今天没时间解读了,至少说清楚它不是什么,但是公证绝对不是政府,找不着任何证据来证明公证行为是政府行为。

公证到底是不是一种权力?我一直对这个问题进行思考,我个人现在有保留地说不太认同它是一种权力。权力本身是一个双刃剑,包括公证界的很多同仁都在说公证是一种权力,即公证权,甚至找来国内外的依据来讲。我觉得现在对公权力的误区,往往从源头那里就开始传错了,出现了一种偏差。需要我们的社会真正理解了这个行业的法律特征、法律功能以后,才能形成一个共同的语言,才能进入一个信用时代。所以信用价值一定要通过我们的个案去实现,它才有可能推动社会价值的形成。

我想一方面是我对公证这块的了解和认知,更多的还是从个人的理解和感悟,难免会出现很多疏漏或者不正确的地方,欢迎各位同行和朋友提出批评,谢谢。

【提问与回答】

提问(刘崴):马老师您好,我是上海市公证处的刘崴,您刚才PPT上有一个问题,我非常感兴趣,但是您没有讲。公证文书与中国传统文化的一个关系?因为我本人是中文出身,所以对文化非常感兴趣。我也从法律文化角度对于公证价值做过一些研究,我想请问您的问题是,您也是一个法学教授,我们所有在学校里学的这些知识跟西方的法律,包括公证制度也是从西方过来的,您是怎么样看待西方法律文化跟中国传统文化之间的矛盾?中国公证制度今时今日所面临的这些问题是不是源自于文化的疏忽?

马宏俊:这个问题是高水平的,我是这么看,首先不知道大家了不了解原来中国政法大学的一位老师,是搞伦理学的,我听过他的一个讲座,他说我们所形成的是一个协调性的道德,主要讲以和为贵,不发生冲突,因此导致我们形成社会观念就是强调仁,强调和,强调中庸。而西方道德是一种进取性的道德,强调的是探险、奋斗的问题。从法律文化的解读至少觉得当时对伦理道德的观念是需要现代可以去借鉴的,传统文化的形成可以说中国和西方是确确实实存在着一种差异,我们吃饭的时候用筷子,因为我们主要是以粮食谷物为主,就像鸟的喙;西餐主要是食肉,它就需要用刀叉。从餐饮文化看社会传统文化也反映出这样观念性的东西,可能强调的是奋斗、斗争、对立、制约这方面,而我们是追求和谐的社会,但公证这个问题我觉得在东西文化传统当中是协调一致,不是一种对立。也就是说在西方传统文化当中它所形成的公证和我们在东方的传统文化当中所形成的公证制度,并不是一个完全对立起来的。无论是东方的公证制度,还是西方公证制度,都是预防纠纷,减少诉讼,基于这样的追求和制度上的设计所形成的这种价值或者说文化,尽管有一些差异,但这可能是殊途同归。所以说从写作本身来看,我一直觉得写作就是一种文化的研习,一种文化的表现形式,包括演说也是。由于不同背景的形式肯定会受文化的影响,因此在具体文书的制作当中会形成一些差异,在具体个案表现当中也会形成差异。但这种差异正是我刚才讲的,规范和个性化的一种统一。我们不能够把制度的建设和个案的形成给它对立起来,而是应当处于一种有机的发展状态。

主持人:谢谢马教授的精彩讲解。刚才我听得很仔细,因为大学里没听过,我们那个年代大学教律师与公证制度,只讲律师不讲公证,马教授在中国政法大学公证法学研究中心,现在又开设了公证法学方向专业硕士。所以我觉得对于我们来讲应该是在补课,但未来新进入公证行业的人员,他们从一开始就接受系统的培训和教学,我觉得公证事业快速发展是指日可待。


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