保全证据公证业务若干问题探析
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稿件来源: 福建公证网发布时间:2011-09-27 15:01:22

  庄建庭 厦门市鹭江公证处

  随着民事审判方式改革的展开,审判机关摒弃了以往承揽、包办举证的角色,举证成了当事人在诉讼中的重要行为。保全证据公证正是顺着这股春风,开始悄悄地走向各级法庭,向世人展示其特有的效力,并赢得了多数人的认同。与此同时,公证行业也迎来了转型、改制的年代。保全证据公证,它作为公证机构的基本业务,同时,也是最积极地参与诉讼的业务,自然就成了这场改革中重要角色之一。本文就以浅簿的经验及近乎理想化的思考角度,对保全证据公证业务作一些探析。

  一、保全证据公证的概念

  有关保全证据公证的概念,正式的定义出现过二次,一次是2004年出台的《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》(以下简称《指导意见》),另一次则是《2006年全国公证岗位培训大纲》(以下简称《培训大纲》)。在《指导意见》中,保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的,以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。在《培训大纲》中,保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,按照法定程序对与申请人有法律上利害关系的,以后可能灭失或难以提取的客观事实或材料加以收存和固定的证明活动。

  (一)保全证据公证的作用

  从以上两个定义不难看出,保全证据实际上脱胎于民事诉讼,在《指导意见》出台之前,保全证据的概念往往引用民事诉讼法的规定加以界定,明确地限定了保全证据的目的。笔者认为,保全证据一旦作为公证机构独立的一项业务,有别于诉讼中法院的证据保全行为,其在实践中的用途并不仅限于民事诉讼法规定的情形,有些证据仅仅为了便于法庭上出示而选择了公证的方式,比如,受申请人掌控下的现状、申请人计算机(如网络服务器)上所存储的资料、申请人手机上的短信内容等。而且,保全证据公证已不再针对诉讼程序,它可以是诉讼之外双方谈判、和解、解决纠纷的基础。因此,从实践中看,保全证据公证的作用主要体现在解决纠纷或避免日后发生纠纷。

  (二)保全证据公证的范围

  根据《指导意见》的定义,保全证据的对象为“证据、行为过程”,结合《指导意见》对保全证据公证的种类的区分,这里的保全对象是指民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中所列的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述及未被《证据规定》所列证据种类包含的“行为过程”。

  保全对象到了《培训大纲》后,被归纳为“客观事实或材料”①,这一归纳简洁,但把证人证言、当事人陈述纳入“客观事实”似乎比较牵强,因为在证人证言、当事人陈述公证中,证明的对象主要还是证人、当事人陈述行为的真实性,而不是陈述的内容的真实性。而在《公证法》在第二条中也是把行为和事实作为两个独立的概念使用,因此,笔者更倾向于把保全对象归纳为“客观事实、行为或材料”。

  综上,保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人有利害关系的客观事实、行为或材料等加以提取、收存、固定、描述,形成证据材料的活动。

  二、保全证据公证的现状及存在的问题

  既然保全证据公证是解决、预防纠纷所生,随时都可能作为证据在法庭上出示并接受相对方的质证。因此,公证处在保全证据时除做好必要的主体审查、利害关系审查外,务必针对保全目的、要求,遵守公证程序,采取相应的保全措施,以确保保全对象客观真实,保全手段合法、科学。现阶段的保全证据公证主要有物证、书证保全,证人证言、当事人陈述保全,网络、电子邮件、手机短信等电子数据、视听资料保全,行为保全。针对不同的保全对象,根据《指导意见》,公证处可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施。其实,保全手段由于种类有限而变得十分容易选择,但是,选择、确定保全手段往往就会涉及到保全过程的合法与否,所采取的保全手段与证明内容是否相对称,所保全的对象在证据类型上是否发生了转化等。虽然《证据规定》上明确“已为有效公证文书所证明的事实”当事人无需举证,但由于保全证据公证只是形成证据,并不直接证明证据所指向的事实,简单地说,保全证据公证只是证明证据的形成过程的真实性、合法性,因此,当事人只是免除了证据取得的真实性的举证义务,并不意味着保全对象在证据类型上可以自由转化,而不影响证据的证明力。以下就以几种常见的保全证据公证类型为内容,就目前保全证据公证的现状及问题谈谈自己的看法。

  (一)物证保全

  物证是以物品的存在、外形、质量、规格、特征等证明民事案件事实的证据。房屋拆迁等现状类的保全证据就是物证保全。在这类保全中,拍照、录像与制作现场记录是最基本的保全方式。这类公证比较简单,公证员在保全中的作用也有限,主要集中于保全内容的掌握方面。但是,这类公证往往无法收存原物,保全过程中形成的照片、录像带属视听资料证据,根据《证据规定》,物证的证明力一般大于视听资料。因此,从理论层面上讲,这类公证使证据(物证)在使用过程中证明力发生了下降。

  (二)书证保全

  书证是指用文字、符号或图画所记载的内容来证明案件事实的证据。公民个人制作、发表的声明、赠与书等属书证范畴,不过,声明却是另一类公证业务。实践中,书证保全主要用于复制文书档案材料,也有申请人因原件份数有限或原件由他人收执而申请办理书证保全。书证保全其实只是证明了复印件与原件相符或文书上的签名、印鉴的真实性。但是,根据《证据规定》,经过公证的书证其证明力一般大于其他书证,因此,在书证保全公证书中务必说明已经公证处审查的内容,明确公证证明内容,以免当事人借用公证提升其书证的证明力。

  (三)证人证言、当事人陈述保全

  证人证言、当事人陈述是指证人(当事人)陈述的其直接感受到的与案件有关的事实和情况。证人证言是民事诉讼法中一类证据类型,由于设定了“出庭”、“接受当事人的质询”,证人证言似乎是诉讼的专有名词,在公证业务实践中,强行套用该概念,给业务带来诸多问题。证人证言、当事人陈述保全由公证员亲自接谈,制作或整理谈话记录(或证人证言、当事人陈述等),在公证书中证明所附记录系与证人(或当事人)接谈中现场制作,记录上证人(或当事人)的签字属实。这类公证主要存在如下问题:1、证言的“泛书证化”②。根据民事诉讼法,证人除确有困难可提供书面证词外,必须出庭作证并接受当事人的询问与质证,可见,证言与声明的区别在于前者多了“接受当事人的询问与质证”的内容,这些询问与质证会因庭审进行的情况而发生变化,并通过询问与质证,进一步挖掘证言内容,并辨明证言的真实性。但是,公证员毕竟不是诉讼双方,证人证言保全无法体现“询问与质证”的过程,其对案件有关事实的再现取决于公证员的询问技巧与证人的配合,少了“询问与质证”环节,证人证言就成了“泛化的书证”。2、从原始证据到传闻证据的无声转化③。在此类保全中,公证员制作了谈话记录或证人证言的过程,也就是转述其听到的证人或当事人的陈述的过程,于是,这份证人证言(当事人陈述)就成了一份名符其实的传闻证据了,失去了证人证言的最基本特征。这一点将是此类公证的致命点,它可能导致证据效力遭到否定。

  正如上述,证人证言来源于民事诉讼法,有其特殊性,而作为公证机构的业务,公证机构又无法满足其特殊要求,因此,在对保全证据公证进行分类时,笔者更倾向于将其视为行为保全。它是当事人或相关人员就其知晓的某事实的情况公开叙述的行为,公证员参与询问本质上是取证的过程,在保全方式上以录音为主,记录为辅。

  (四)行为保全

  行为,它并非一种证据类型,但是,经过公证机构的固定、描述后,它就会相应地形成证据材料。行为保全与现状保全是保全证据的主要类型,诸如:邮寄送达、隐名购物、电话录音等均为常见的行为保全证据公证。由于行为保全指向当事人的为或不为,使得其与现场监督容易发生混淆。二者主要区别在于行为保全中当事人的行为只要符合常规即可,公证机构证明的并不是证明其行为是否符合某些规定,而是客观描述、记录当事人的行为,证明当事人的所作所为及行为结果,这些行为往往具有很大的主观性。现场监督中证明的是当事人的行为是否按照预先设定的程序进行,其行为结果是否客观真实,在现场监督中,当事人在采取何种行为方面主观性往往受到很大的限制。简而言之,行为保全中,对行为是描述、记录、固定,在现场监督中,对行为是监督、引导。然而,在现行的部分行为保全公证文书中,往往好用“监督”一词,诸如:在本公证员的监督下,当事人某某某到某商店购买了某物、何时何地本公证员对当事人的如下邮寄行为给予监督等,这种不切确的表述人为地混淆了行为保全公证与现场监督的界线。事实上,行为保全中,公证员的监督是不起作用的,当事人并非要求公证机构监督其行为的正确与否,而是证明其行为的存在与否,比如,当事人通过某单位局域网发送了邮件,在这种情况下,这封邮件并不一定能发送到目的邮箱,作为保全证据公证,公证机构可以不管其发送结果如何,而直接证明当事人的发送行为,而在现场监督中,当事人发送邮件的行为会因存在漏洞而被要求更正。

  行为保全在保全方式上往往采用制作现场记录、摄像、拍照等方式,而这些行为作为“已为有效公证文书所证明的事实”而免除了当事人进一步举证的义务。

  (五)网络、邮件、手机短信等电子数据保全

  有关电子证据的定义及证据类型的划分虽然目前学术界尚未统一④,但是,它在诉讼中大量地出现已是不争的事实,而相关的保全证据公证也在与日俱增。电子数据,顾名思议,是指采用电子技术生成、处理、加工而形成的信息,它与当今的计算机技术、网络技术和存储技术有密切关系,具有专业性。对于保全公证而言,电子数据表现形式的多样性将是这类公证的难点及未来的雷区。首先,电子数据有专业的一面,在这种状态下,电子数据以程序、指令的形式出现,便于专业技术对它进行创建、修改、加工;其次,电子数据又具有普通的一面,在这种状态下,电子数据自身或借助第三方程序以图、文界面出现,主要用于与非专业技术人员的沟通,并在一定范围内接受创建、修改,以这一状态出现是多数电子数据的最终归宿,但是,它却永远受制于专业技术人员加予它的信息,即第一状态下形成的数据。电子数据的第二种表现形式在法律关系的形成中起着重要的作用,大量的网页、往来电子邮件等均以图文形式发挥作用。在这类保全证据中,往往采用打印、摘抄、拍照,甚至摄像等方式,但是,无论何种方式,都在改变着证据的存在状态,它的实质是采用相近似的表现形式来固定、再现证据中对于当事人有意义的一种表现形式,因此,经过保全后重新形成的证据已经失去了原证据的诸多特征,可以说,这是保全证据公证中失真最多的一类。

  随着计算机技术的发展,电子数据日益与生活亲密接触,人们对它越来越熟悉,并可以准确地使用电子数据。因此,在公证文书的表达方面,笔者认为应以简洁、准确为追求,而秉弃机械、繁琐的表述。机械的表述往往给人予极至客观的假像,但它同时也显示出行文人的的胆小与浅薄。比如,在邮寄送达行为保全公证书中,将邮寄行为表述为“打开信封,将……(文书)放入信封,在信封上写明寄件人、收件人及地址,交……(邮递人员)”,这种表述会由于详尽、客观而招到多数读者的反感。

  当然,笔者并非完全排斥采用机械、详尽的表述,但它应该出现在新的、技术性强的,公证员较无把握的,探索性的业务类型中。电子技术保全公证由于涉及专业知识,其出现之时,这类公证业务办得可以说是亦步亦趋,漏洞也较多。因此,这类表述大量地应用、出现在公证文书中,文书的表述问题成了这类公证中值得思考的问题之一。比如,在公布的网络保全参考要素式公证文书中,“点击Internet Explorer图标”、“在地址栏内输入http://……(网址),敲击回车键”等表述,作为几年前网络尚不为人熟悉的年代尚可接受,但在今天,这些表述就变得十分不准确。 “点击Internet Explorer图标”一说,行为人实际上运行Internet Explorer程序,而运行该程序可以有很多方法,相反,点击Internet Explorer图标却不一定就会启动该程序。在登录网站、登录电子邮箱等简单操作为大多数人所熟悉的年代,简单的,采用目的(结果)性行为的表述,会让公证文书的重点更加明显和突出。

  三、保全证据公证的未来

  (一)公证员在保全证据公证中应积极、全面地发挥证人作用

  正如本文开头所说的,作为处在改革、转型时期的公证人,我们必须审视与思考我们的业务。证据制度在改,审判方式在改,法官的裁量权在改,公民对法的理解、公民的法治观念也在改,保全证据公证业务在众多改革中最终是脱颖而出还是销声匿迹呢?我们尚无法预计,但是,如果,公证员在保全证据公证中不起作用,那么,笔者认为,这类公证也就行将就木了,随着它的消失,其他行业将轻而易举地出现在这个领域里。

  诚然,客观真实是公证的灵魂,但是,生活中存着诸多相对性,慨然性,如果凡事都往极端方向去把握,那么,追求客观将是一件多么艰巨,甚至可怕的任务。好比,我现在坐在计算机面前,你说我是在动呢?还是没在动?对这些相对性、慨然性的把握,决定着公证的证明内容,也决定着公证员在公证中的作用。笔者认为,从以下方面把握公证员在保全证据中的作用。

  第一,公证员在保全活动中的参与程度,是无所不为,还是无可为呢?

  有人认为,为保持公证员的客观立场,公证员在保全证据公证中应站旁监督,甚至连拍照、摄像等也需他人操作。笔者认为,在保全证据公证中有二种行为,一种是保全行为,另一种是被保全的行为,如行为保全中的邮寄送达,保全行为其目的在于形成证据,对证据本身不产生影响,因此是可以由公证员、当事人及其他现场参与人员共同完成的,公证员只有应用所掌握的证据应用知识,确保证据提取、形成过程的合法、规范,以使证据在形式和内容上具有实用性,才能充分体现公证员这一法律从业人员的特殊角色,在这一过程中,除非要求有专业技术、专业知识外,公证员可以亲自采取保全行为,也可以指导当事人采取保全行为。对技术性要求不强的,或虽属专业技术领域,但是对保全结果要求不高的,比如简单的丈量,公证员、当事人也是可以参与的。

  话虽如此,由于每一行为都有一个结果,因此在实践中区分具体行为是保全还是被保全是一件不那么容易的事。为了将网页打印输出,我们要登录网站并点击操作,为了取得侵权商品,我们要到商店里去购买,为了确定物品数量,我们对它进行了清点,诸多种种行为,何为保全行为,何为被保全的行为呢?笔者认为,可以从行为人的可替代与否来进行划分。勿庸置疑,有实施行为人就有接受行为的另一方,在行为保全里面,公证员作为第三方裁判,即不能去实施行为,也不能作为接受行为的人。现笔者以上述三个例子为例进行简要分析。在网络保全证据中,登录网站,搜索页面的操作者不同不会影响打印输出的网页内容,因此,它不是一个行为保全,也就是,在网页保全里面,公证员是可以亲自上网操作的。在购物证保中,购买人的不同当然也不会影响所购商品的真伪,但是,它却是一个十足的行为保全,原因是,在购物证保里,有出售的行为,也有买受的行为,这二个行为相互指向对方,作为接受行为的买受人当然也不能是公证员,因此,买受人非当事人或相关利害关系人莫属了,这样,购物保全就顺理成章地归在了行为保全里面。物品清点也是我们经常遇到的业务种类,满屋子的东西是清点,证明收到四块小石子也是清点,这里的清点结果不会因清点人不同而改变,因此,除非是履行约定的清点义务另当别论外,多数清点行为不属于行为保全。清点行为是取得物的数量这一数据,是以物的型号、数量来证明相关事实,因此,笔者倾向于将其归在物证保全里面。

  第二,公证员能否根据证据保全的情况来推导证明结论呢,也就是说,公证员能否在单独的领域里,进行“自由心证”?

  与追求极端客观相对的,就是这一观点了。面对日新月异的司法改革,公证机构从“无为而治”走出似乎还很不适应,因此,这种观点明确的拥护者不多,可以视为是行走在困境中的冲动,但是有些公证员却不知不觉地在实践着这一观点。“已为有效公证文书所证明的事实”这一规定似乎给予公证处极大的权限,事有大有小,小的,我可以只证明某个动作,比如将材料装入信封,交给投递人员,大的我可以证明某个事件,比如将某事项通过邮寄方式通知了某人,二者均是事实,甚至有的公证员还会证明某专业测量单位测量的数据与事实相符,本文估且不论证这些具体业务的妥否,笔者对公证员在保全证据业务领域内代替法官自由心证,并推导结论的观点并不赞同,但是,对于目前“无为而治”的作法也不赞同,公证员亲临现场,但对现场却三缄其口,只靠照片、摄像说话,把一堆素材摊开给读者,让读者自行判断,在这种做法中,公证员活似一尊石雕菩萨,没能发挥独特的作用。笔者认为,公证员在办理保全证据过程中,应充分利用其生活常识及专业知识,并将其体现在公证文书中,可以适当地进行推导,但出于规避风险考虑,应向读者明确推导结论的可信程度。

  诚然,公证员是法律从业人员,公证员资格也被纳入了国家统一司法考试中,与律师、法官、检察官同一入户门槛,但公证机构不是法院,这里几个部门的分工是完全不同的,既然法官有权去明断事非,自由心证非他莫属,而作为公证员,在诸如继承公证之类的,起着一定的定争止纷作用的公证业务中,采用自由心证是合情合法的,但在保全证据过程中,根据所掌握的情况进行结论判断则需小心谨慎。在一房屋渗漏现场中,对墙面进行肉眼观察,用手触摸,种种行为,都是指向渗漏的特征,在不断地进行着是否渗漏的判断,而在最后的公证文书中,不同的表述,将体现不同的现场活动。你可以只说明公证员到了现场并察看,让读者自行看照片判断,你也可以小心翼翼地描述当时墙面上长有白色毛状物,跟照片上看到的一个样,你一样可以直接说墙面发霉,甚至斩钉截铁地说现场存在渗漏现象。笔者坚持,既然公证员在现场采取诸多了解,并得到了结果,就应该大胆地描述出来,而且要明确地告诉读者,这些行为所针对的目的,是为了解现场是否存在渗漏而进行察看,而不是漫无目的地“对现场进行了察看”,察看的过程可以依公证员自身的生活常识及对现场的把握的不同而采用不同程度的描述,至于最后是否得出结论,则建议采用“疑有渗漏”或“疑似渗漏”一类表明结论系公证员自行推测的方式进行尝试性表述。事实上,哪怕公证书没有写明结论,其实结论已在公证员心中,试想,如果现场与公证员预期不符,即与当事人所述不符,则有背于当事人的办证目的,公证书有否必要出具都成问题。

  在诸多保全证据过程中,公证员做得没记者好,是由于责任重大而变得小心谨慎吗?还是受制于业务规范而变得机械呆板呢?抑或受传统影响,人为神化,公证员成了无情无欲的感观工具?记得小时候,学画画,老师教导我们,画画,不是要你们画得像,画得再像也没有照片像,画画要融入绘画者的情感,通过绘画展示绘画者对意境的把握。绘画如此,歌唱如此,工作亦如此。作为亲临现场的公证员,你可以不得出结论,但是,你有义务把现场给你的感受说出来,尤其是这些感受在照片或摄像无法代替的时候。比如,证人的神志,物的气味,温度的高低等。

  (二)期待立法的配套与完善能给予保全证据公证一个崭新的空间

  诚然,公证法的出台为公证的法律效力、公证业务范围等作出了具体、明确的规定,然而,正如上述,它与诉讼法及相关司法解释并未形成较好的衔接,这些法律、规定有待进一步具体化,以明确公证的效力与责任。只有这二法做到相应相承,保全证据公证才能在诉讼法中发挥其应有的,也是其充分的作用。

  如果说业务规范的完善是公证业务发展的客观环境,那么解放公证员的主观能动性则是公证业务发展的主观环境。勿庸置疑,责任与权力应该是相对应的,如果长篇累牍地规定公证员的种种责任,一再强调错证、假证的责任,以一种不信任的眼光来看待、审视这个行业,只字不提公证员在业务活动中的权力,则只会束缚公证员在业务活动中的积极性,让公证员在开展公证业务中亦步亦趋,墨守陈规,在创新中选择放弃尝试,最终只能止步不前,固步自封。只有真正给予公证员以证明人的地位及权力,才能使公证员大胆地去履行职责,才能让公证真正地发挥作用,并深入百姓生活。这些问题已不仅仅是保全证据公证业务的问题,而是整个公证行业所面临的问题,在此不再作具体阐述。

  参考文献:

  ①《2006年全国公证岗位培训大纲》(司法部律师公证工作指导司编 法律出版社出版 P139);

  ②《民事证据理论新探》(韩象乾 主编 中国人民公安大学出版社出版 P165、P187);

  ③《民事证据理论新探》(韩象乾 主编 中国人民公安大学出版社出版 P187);

  ④《民事证据理论新探》(韩象乾 主编 中国人民公安大学出版社出版 P242)。

(责任编辑:徐艳丽)
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