购买原始股上市后抛售获利行为的定性

□ 刘宪权 董文凯

原始股是公司在上市之前发行的股票，一般只有公司管理层、创始团队、公司重要员工、股权投资基金等特定主体才具有获得公司原始股的资格。较早前，原始股上市之后可能产生较为可观的经济增益，因此在社会生活中针对原始股的违法犯罪行为层出不穷。在司法实践中，存在国家工作人员利用职权便利有偿购买拟上市公司股权上市抛售获利的行为，有观点认为该行为可能构成受贿罪，而且以构成“委托理财型”受贿或“干股型”受贿为主，也有观点认为该行为不能构成受贿罪。依笔者之见，对上述行为的定性应当准确把握受贿犯罪的特征和实质。国家工作人员通过足额支付原始股对价的方式取得原始股且不存在权钱交易关系的，不宜认定为受贿罪。

该类行为不构成“委托理财型”受贿

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定了“委托理财型”受贿，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。笔者认为，行为人构成“委托理财型”受贿犯罪的责任基础在于其利用职务便利为他人谋取利益，以此交换根本不存在的理财收益或者不应当获取的超额理财收益。国家工作人员利用职权便利足额出资买入原始股上市抛售获利的行为，不符合“委托理财型”受贿的本质特征。

其一，支付对价购买原始股的行为并不是无偿收受股份。购买相关股权的商业投资机会不属于贿赂犯罪中的财物。

其二，失实或者不应得的理财“收益”与具有倾向性的职务行为之间形成权钱交易关系，是“委托理财型”受贿行为构成犯罪的本质基础。首先，抛售原始股获取的收益具有合法性。抛售行为获取收益的多少取决于原始股上市后在二级市场的价格，即上市公司并不是收益的给付方。国家工作人员抛售原始股的收益符合购买原始股并于二级证券市场抛售获利的基本特征，具有市场性、合法性，并无他方承诺的“高额利息”或“保底收益”，即不存在变相受贿的情形。其次，抛售原始股获取的收益具有应得性。在上市公司没有代为支付对价、代为缴纳税款的情形下，当然不存在权钱交易的受贿行贿关系。

综上，国家工作人员足额出资购买原始股的行为符合市场经济活动的对价原则，不存在超额获取“投资收益”的情形，国家工作人员合法的财产权与获取资金正当增值的权利应当得以保障，不应以受贿罪论处。

该类行为不构成“干股型”受贿

干股是指未出资而获得的股份，核心在于“干”，即未出资。对于行为人实际出资获得的股份，不是干股。从干股的性质来看，只有拟上市公司才能在行为人未出资的情况下让其获得干股。笔者认为，如果将以合理对价取得原始股的行为以受贿犯罪论处，明显有违受贿犯罪的本质和法理，并将引发一系列棘手的司法难题。

其一，受贿罪的本质是权钱交易，故而受贿罪是以受贿行为实施时（即权钱交易当时）确定的贿赂金额予以认定的。以交易型受贿为例，是以交易当时交易对象确定的市场价格与实际支付价格的差额来计算其受贿金额的，而不可能以事后该交易对象不确定的升值或者抛售后的差额来认定。否则，一个行为是否构成犯罪以及犯罪数额多少都会存在极大的不确定性。

其二，对该类行为以犯罪论处会出现数额认定标准不一的问题。如果可以这样认定受贿犯罪和计算受贿数额，可能会出现不同主体在同一时间段买入价格完全相同的原始股因上市后抛售股票的时间不同，而认定受贿数额不同的问题。

其三，对该类行为以犯罪论处会出现无行贿人的“受贿”状态。由于这种情况中行为人购买原始股并抛售上市后的股票之间的差价并不是原始股出售方造成的，而是股票二级市场带来的。这就必然引发将不是由“他人”行贿的财物作为受贿金额加以认定的情况，从而导致这一受贿情况中没有行贿人的问题，因为市场以及二级市场投资者不可能是行贿人。

判断罪与非罪的依据，只能且必须以当下行之有效的法律、司法解释、规范性文件为依据，而绝不能以没有法律效力的学理观点为依据。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。2007年两高发布《意见》进一步支持和强化了《纪要》的这一规定，即出资而获得股份不能以受贿犯罪认定。在此之后，最高司法机关又陆续颁发了诸多司法解释和意见，均与《纪要》的规定保持一致，并无相反的规定。

笔者认为，股票、股份、股权是同一事物的三个不同角度。股票是形式，股份、股权是其内容。我国公司法第一百二十五条规定：股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份是股票所产生的份额，股权是股票的权益。没有股票也就没有股份，没有股票也就没有股权的问题。因此，原始股实际上就是《纪要》中的股票，无论将其描述为股权或股份，均不影响《纪要》相关规定的适用。通过检索中国裁判文书网等权威案例文书网站，发现司法实务中鲜有利用职权购买原始股构成犯罪的案例。

（作者单位：前者为华东政法大学功勋教授、经天讲席教授）