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合伙制私募基金设置双GP结构的法律实务解析
发布时间:2021-08-20 14:52 星期五
来源:陕西省律师协会

一、双GP的法律基础

根据《合伙企业法》第61条规定,有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立,并至少应当有一个普通合伙人。

根据上述法律规定,合伙制私募基金中,普通合伙人可以是一人也可以是多人。即,合伙制私募基金可以采取双GP或多GP模式。

二、双GP≠双执行事务合伙人

根据《合伙企业法》第26条规定,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。第67条规定,有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。

可见,在有限合伙企业中,并非所有普通合伙人都必须担任执行事务合伙人,可以由其中部分普通合伙人作为执行事务合伙人执行合伙事务,即普通合伙人≠执行事务合伙人。

三、双GP与基金管理人

基于基金管理人的资金募集、对外投资、投后管理、项目退出等职权,在合伙制私募基金中,惯常由基金管理人担任普通合伙人并执行合伙事务,并将基金管理和合伙企业日常管理职权融为一体,即,将私募基金的产品属性和企业属性相结合。

随着私募基金行业各项政策的收紧,先后取消了双基金管理人备案制、颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》,加强了对私募基金行业的监管,私募行业自此进入了“寒冬期”。在此期间,不论是基金管理人还是投资人,都企图寻求改变。经过2018-2019年的蛰伏,中基协更新私募基金管理人登记申请材料清单、《私募投资基金备案须知(2019年12月23日)》,更进一步细化和明确了私募基金管理人登记和产品备案的具体要求,为各公司从事私募基金行业标明标准和要求,提高通过率。根据中基协官网及私募汇数据汇总,截至2020年12月15日,私募基金管理人共有24655家,截至2020年12月27日,私募基金共有142440只,其中2020年度新增产品备案数量为22986只。

历经寒冬时期,私募行业洗牌之后,私募基金发展逐渐突破瓶颈期,向着更加专业化的方向发展。对于之前私募基金管理人兼顾管理和运营的模式,越来越多的投资人和管理人关注到共同管理、相互分工角度的重要性。因此,也衍化出几种模式,本次主要简述下列两种模式:

1.双GP、双执行事务合伙人,其中一名GP担任基金管理人

即在合伙制私募基金中,设立双GP模式并且该双GP担任执行事务合伙人,均执行合伙事务,其中一名执行事务合伙人担任基金管理人,负责基金管理事务,另一名执行事务合伙人负责合伙企业日常管理事务。

但是,由于各地区域政策不同,不同地区市场监督管理机关对双执行事务合伙人设置持不同的态度。部分地区市场监督管理机关可以设立双GP,但基于系统原因,无法为企业进行双执行事务合伙人登记,双GP模式下也只能由其中一名普通合伙人登记为执行事务合伙人,另一名GP仅是承担无限连带责任的普通合伙人。在这种情况下,该合伙制私募基金的基金管理人只能由作为执行事务合伙人的GP担任,换言之,该GP须在中基协完成基金管理人登记。

2.单GP/双GP,单执行事务合伙人,通过外部委托基金管理

在双GP双执行事务合伙人无法实现的情况下,很多合伙制私募基金会通过外部委托管理方式,采取单GP模式,但该GP仅执行合伙事务,不具备基金管理人资格,不负责基金管理事务,基于此,需要通过外部委托具备私募基金管理人资格的管理公司担任基金管理人。

但需要注意的是,上述模式下,该GP需要与该外部私募基金管理人具有关联关系。根据2016年4月18日,中基协发布《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》,该指引第五条第(七)款明确规定“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式”。根据上述规定,私募基金的普通合伙人(GP)和私募基金管理人可以是不同的主体,即可通过基金管理人非GP的模式设立基金。

2018年8月以前,中基协并未对私募基金GP和基金管理人之间的关联性提出要求。在实践操作中,基金管理人非GP的基金在中基协进行备案时,也无需提供GP和管理人存在管理关系的证明材料。但自2018年8月起,随着中基协资管系统的更新,中基协开始要求基金管理人非GP的基金提供GP与管理人的关联关系证明文件作为基金备案审核的材料之一,若无法证明GP和基金管理人存在关联关系,则基金备案无法通过。

根据中基协资管系统,中基协在下述两种情况下将认定GP和基金管理人存有关联关系。

(1)符合《企业会计准则第36号—关联方披露》(简称“36号文”)对关联方的要求。

《36号文》第3条规定:“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。”所谓“控制”是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。“共同控制”是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。而“重大影响”是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

(2)GP是由基金管理人的高管团队及其它关键岗位人员出资的,可以被认定为关联关系。

基金管理人高管团队和其它关键岗位人员的范围。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第17条的规定,基金管理人的高管具体指的是基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。“其它关键岗位人员”通常是指基金的关键人、管理人的基金经理等。

基金管理人高管团队和其它关键岗位人员对GP的出资比例。中基协资管系统并未就基金管理人高管团队和其它关键岗位人员针对GP的出资比例作出明确规定,审核人员会结合基金提供的出资比例说明和其他申报材料综合作出判断。当然,基金管理人高管团队和其它关键岗位人员针对GP的出资比例越高,则GP与基金管理人被认定为存在关联关系的可能性越大。

需要提示的是:无论是内置基金管理人还是通过外部委托方式,合伙制基金中,如果GP并不是基金管理人,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等相关规定,GP也需要满足私募投资基金合格投资者认定标准及投资要求。

四、私募基金通过外部委托管理方式委托私募基金管理人,该私募基金管理人是否能够成为该只私募基金的LP

2017年12月2日,中基协官微发布《防范利益冲突完善内部治理 推动私募基金行业专业化发展——洪磊会长在第四届中国(宁波)私募投资基金峰会上的发言》,该发言指出:合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人、私募基金产品担任普通合伙人、基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案。

根据中基协洪磊会长的上述发言,合伙型私募基金中,以下两种情况均无法通过基金备案:(1)有限合伙人既是GP又是LP,同时担任基金管理人;(2)有限合伙人又另行通过外部委托方式担任该只基金的基金管理人。究其原因,根据合伙企业法,GP有权对合伙企业事务进行管理和决策,对合伙企业承担无限连带责任,同时,基金管理人负责执行合伙企业的基金事务。而LP不执行合伙企业事务,只以其出资对合伙企业负有限责任,不从事合伙事务决策。如果合伙人同时担任有限合伙人和基金管理人,则变相地参与了合伙事务的执行,与合伙企业法的立法初衷相违背。

责任编辑:武卓立