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眼科诊所涉嫌生产销售假药罪案件辩护纪实
发布时间:2020-08-27 16:03 星期四
来源:大成辩护人

市监公安齐出动,医生护士皆被拘

2019年8月21日上午,深圳市市场监督管理局福田直属分局突击检查位于华强路的某眼科诊所,经查该诊所存在生产与销售未获批文的阿托品滴眼液的违法行为,累计销售达2000多支,销售金额达22万余元。当日下午当地派出所接市场监管局通知也随之而来,带走诊所法定代表人F先生及另两名护士询问,随即将3人刑事拘留。次日,深圳市市场监督管理局火速出具《关于认定阿托品滴眼液药品为假药的函件》至管辖派出所。一星期后,诊所法人F先生妻子L医生(深圳某大型眼科医院资深眼科医生)试图以其专业的医学知识向公安机关解释稀释阿托品的原理及它对治疗青少年近视的确定疗效,并提供深圳市《防控近视白皮书》、诸多学术论文进行佐证,但公安机关并不买账,一并刑事拘留前来解释的L医生。至此,该案件愈演愈烈,包括医生夫妇在内先后四人被抓,并有进一步牵连至深圳某大型眼科医院的风险。在此紧张焦躁的关头,李医生夫妇之子在已有原聘辩护律师的基础下,再增加委托北京大成(深圳)律师事务所王文兵律师、杨崇新律师分别作为其母亲L医生、父亲F先生的主辩律师共同承办此案件。

临危受命,阻击批捕不成,两护士被释放

2019年9月10日接受委托后,辩护律师团队与家属多次交流案情,收集了大量关于低浓度阿托品滴眼液能治疗延缓青少年近视的证据材料,并结合案发后几天即2019年8月26日出台的新《药品管理法》关于取消未经批文即按假药论的新规,在公安向福田检察院呈捕环节当中,辩护律师于2019年9月21日提交长达93页的《不予批捕法律意见书》与系列证据材料给检察官。该法律意见书论述:1、案涉0.05%低浓度阿托品滴眼液,对于治疗延缓近视具有确切有效的疗效,案涉行为不具有社会危害性。深圳市视光学会、中华眼视光学与视觉科学杂志《近视管理白皮书(2019)》、《深圳市儿童青少年近视防控项目工作指南》对此治疗方法均有记录。2、新的《药品管理法》已于2019年8月26日通过,并于2019年12月1日实施。新法已抛弃旧的《药品管理法》关于未经批文按假药论处的形式界定,更加注重从成份不符、适应症或功能主治不对、假冒、变质等内涵要件定义假药。但囿于刑事司法的惯性思维,如此充分的辩护观点却未能被检察官采纳。2019年9月26日,检察院依然批捕了F先生与L医生夫妇两人,但却意外地不批捕并无罪释放本案的两名护士,真可谓有心栽花花不开,无心插柳柳成荫。从拘留4人至批捕2人释放2人,当事人家属的压力已然减缓不少,律师辩护初见成效。

初请不诉,打动检察官,退回补侦

2019年11月5日,公安机关侦查终结并将此案移送福田检察院审查起诉,控辩双方真正的较量开始。辩护人及时申请阅卷,详细研究在案证据,数次律师会见,撰写了《请求对L某不予起诉的法律意见书》及《取保候审申请书》,并请其所在工作医院出具《品行证明》提交检察院。辩护人认为:1、根据刑法从旧兼从轻的原则,在刑法没有明确定义假药的情况下,按旧的药品管理法当按假药论处,按新修改的药品管理法则不能仅凭没有批文即按假药处理。案件虽然发生在新法出台之前,但刑事诉讼却发生在新法公布与实施之后,根据法律溯及力,司法机关理应兼顾从旧兼从轻的原则,将新规之益处归于嫌疑人。公安机关直接采信深圳市市场监督管理局依旧法作出《关于本案阿托品滴眼液为假药的函件》,适用法律明显错误,应适用2019年8月26日新颁布的《药品管理法》。2、严厉指出深圳市市监督管理局行政执法仓促可疑、认定假药草率随意。深圳市场监管局福田直属分局2019年8月21日检查,22日深圳市局就给公安发函认定假药,26日福田直属分局却又到眼科诊所作现场勘验取证,9月2日才行政执法结案,执法程序前后巅倒,先下结论后作调查,结论也没有相关第三方药品检验机构的质量检验结论作依据。

检察官初步被辩护人有理有据的辩护意见所打动,针对假药认定函件存在的明显法律适用瑕疵,遂将案件退回公安补充侦查,要求公安机关进一步说明如何认定假药。公安机关只能将皮球踢回给深圳市市场监督管理局,市场监管局在新法之下如何处理此案成了烫手山芋。

一罪不成,再换一罪,

生产销售假药罪换成非法经营罪

深圳市市场监管局在补侦中回函称,依据新的《药品管理法》,诊所案涉行为虽不再构成生产销售假药罪,但仍违反药品管理法,未取得药品经营许可证,涉嫌非法经营。根据行政执法机关的意见,检察官也认为本案虽因法律变化不构成生产、销售假药罪,但仍可定性非法经营。辩护人原想摆脱了生产销售假药罪,检察院应该会放弃继续追诉,但现实是在短暂曙光之后,又得面对更难应付的非法经营罪。通过大量的法规与案例检索,辩护律师发现涉及非法经营的情形堪称包罗万象。具体到本案的情形,检索到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定,“违法国家药品管理法规,未取得或使用伪造变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,按照225条规定以非法经营罪来处罚。”

无论医院的性质、规格,都需经过行政批准才能配制药剂,涉案诊所无疑不能在未经主管部门批准的前提下自行配制眼药水。至此,案件似乎要转换至另一条难以辩驳的路径。

迎难而上,正面交锋,攻守兼备,灵活应对

在检察官准备以非法经营罪进行审查起诉时,王文兵律师团队内部也紧锣密鼓地研究对策与部署分工,有理有节地与承办检察官展开了正面交锋。面对检察院一罪不成,再换一罪的打法,辩护团队也作好打硬仗的准备,此时距离L医生两夫妇初次关押已近半年,当事人在看守所里度过了终生难忘的春节,我们也将面对一场旷日持久的诉讼拉锯战。

把握时机,调整思路,迅速应对,

认罪认罚从宽,成功取保候审,两夫妻重获自由

经过一番激烈交锋之后,检察官为之一动,主动提出我们是否考虑认罪认罚从轻处理。从内心讲,辩护人认为L医生是无罪的,至少不构成司法机关查办的生产销售假药罪,但面对非法经营罪,前景不明,结果难料。出于争取当事人早日自由之考虑,辩护律师团队再次研究商量,征求家属意见并释明风险,决定与检察官相向而行,调整辩护思路,由生产销售假药罪的无罪辩护调整为非法经营罪从轻从宽辩护。接下来就需要与L医生沟通检方新的指控动向、辩护思路的调整、及认罪认罚从宽的可能性。坦白地讲,这是兵行险招,若认罪之后检察院与法院没有从宽处理,L医生夫妇将坐实犯罪,也失去了与公诉机关抗争的底牌。但不这样做,就失去从轻从宽的机会,可谓风险与收益并存。果然很快F先生与L医生两夫妻终于2020年2月12日成功取保候审,并获得检察院6个月拘役的量刑建议。

乘胜追击,再请不诉,终获不诉

在当事人取保候审重获自由之后,检察院仍然可以提起公诉,为达到最佳效果,辩护团队迅速制作了针对非法经营罪的《请求不予起诉的补充法律意见书》,提出如下罪轻辩护意见:当事人行为情节轻微;没有危害后果;自动投案、认罪认罚;出发点为治病救人,主观恶性不大等。意见书还附上九起近期类似案件的不诉决定,以证明新药品管理法实施以来,全国各地的检察院以法律变化为由作不起诉决定的案例诸多,以供检察官参照,并列明本案相对不起诉的法律依据及最高检不捕不诉的刑事政策,减少检察官的搜集法律条文及适用依据的工作量。最终,经检察长审批,福田区检察院对F先生与L医生两夫妇决定不起诉。2020年2月28日,王文兵律师和杨崇新律师在福田检察院见证了《不起诉决定书》的公开宣布过程,F先生与L医生两夫妇难抑兴奋,邀请辩护团队在福田检察院大门口合影留念。

辩护取得了超出预期的效果,原本诊所的法定代表人F先生面临着生产销售假药罪(20万元以上量刑3年以上)或非法经营罪(5年以下,接近25万元的提档金额)3-5年的牢狱之灾,L医生除此之外还面临着吊销医生资格、退休待遇不保的巨大损失。然而这些危险都最终成功一一化解,这份两页纸的《不起诉决定书》凝聚了辩护团队的呕心沥血与检察官敢于担当等各方的共同努力。

经验分享

复盘本案代理之心路历程,真可谓跌宕起伏,柳暗花明。总结几点经验分享如下:1、取得当事人的支持与信赖非常重要,也是辩护工作强力推进的基础;2、案件流程要紧跟、常查常问,并及时提交书面意见、外加电话勤沟通;3、有理有节、软硬兼施、敢于对抗、适时合作、保持耐心,不气馁不放弃;4、抓住细节,但又不拘泥于细节,审时夺势,适时跳出辩护人角色,换位思考,用公安、检察官、法官的眼光审视案件。5、专业是基础,态度是催化剂,有效沟通是达成最佳辩护效果的桥梁。


责任编辑:suminglong
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