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国企管理人员渎职犯罪研究之为亲友非法牟利罪
发布时间:2020-07-31 16:10 星期五
来源:州君跃律师事务所

根据《刑法》第一百六十六条规定,为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的行为:

(1)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(2)以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的;

(3)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

一、犯罪主体

1.主体身份

从《刑法》规定来看,本罪的犯罪主体是特殊主体即国有公司、企业、事业单位的工作人员。从Alpha查询到的8个案例来看,身份为国有公司、企业高管(法定代表人、总经理、副总经理)的有4人,身份为中层(部门负责人)的有1人,身份不明(判决未公开)的有3人。

在司法实践中,也有把国有公司、企业人员的亲友作为本罪共犯一并追究刑事责任的案例。

【案例】

王某、张某为亲友非法牟利案

青岛市李沧区人民法院(2014)李刑初字第471号

案情介绍

中国光大银行于1992年6月18日成立,系全民所有制企业。1997年6月28日成立中国光大银行股份有限公司,由中国光大集团总公司控股,系国家出资企业。同年成立中国光大银行股份有限公司青岛分行,系国有控股公司。被告人王某于2012年3月2日经中国光大银行青岛分行党委研究决定担任零售业务部信用卡中心副主任,主持工作,职责范围是负责银行卡及信用卡业务的全面工作。2009年中国光大银行股份有限公司青岛分行制定《大额支出管理实施细则》、《招标采购管理实施细则》,规定大额采购项目需经招标采购并由大额支出管理委员会批准。被告人张某系青岛慧优众川信息技术有限公司法定代表人,从事银行POS机投入、维护业务。2010年被告人张某经人介绍与被告人王某相识成为朋友。因青岛慧优众川信息技术有限公司在银行POS机业务投入较大,资金周转困难,被告人王某于2011年6月左右将个人光大银行白金信用卡(透支额度90万)借给被告人张某套现发展POS机业务使用。2012年,中国光大银行股份有限公司青岛分行为扩大市场份额,拟出资批量采购POS机。该项项目选择的运作模式为分行自购POS机具、委托第三方收单机构进行日常维护的模式,维护成本采取向第三方分润模式解决,最初拟采购POS机具总量3000台,单价1300元每台,预算总价为390万元,被告人张某获悉后找被告人王某欲承揽该项目。因青岛慧优众川信息技术有限公司无生产POS机资质,无法进入招标范围,张某提出能否直接从青岛慧优众川信息技术有限公司定向采购。因中国光大银行股份有限公司POS机业务合作公司多为深圳市新国都技术股份有限公司,被告人王某提出青岛慧优众川信息技术有限公司可与深圳市新国都技术股份有限公司商谈,以其名义可无需招标,直接供货。张某与新国都公司协商未果,并得知新国都POS机每台1300元,批量采购价格约1100元。为使青岛慧优众川信息技术有限公司获得该项目,被告人王某编造“慧优众川是新国都的青岛办事处、总行只有新国都一种品牌的机具可以采购、采购机具价格适宜”等理由,误导分行大额委、招采办审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商,并按照1300元/台采购价格批量采购POS机”的决议,使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元。被告人张某将青岛慧优众川信息技术有限公司所得利润用于公司资金周转、还清信用卡欠款等,未分给被告人王某。2013年8月,中国光大银行青岛分行在内部审计中发现在采购POS机业务中有违规行为,即找时任中国光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心负责人的被告人王某了解情况。被告人王某于2013年8月28日交代自述材料,并与被告人张某共同退清中国光大银行青岛分行全部损失。

裁判结果

被告人王某犯为亲友非法牟利罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

被告人张某犯为亲友非法牟利罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

律师观点

在本案中,王某系光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心副主任,主持工作,职责范围是负责银行卡及信用卡业务的全面工作,符合国有公司、企业人员的主体身份。王某与张某在光大银行采购POS机具过程中进行串谋,使光大银行以高于市场价的价格采购POS机具,二人具备共同的犯罪故意,可以成立共犯。在此要特别注意的是,本罪与贪污罪区别的关键是王某在本案中未从采购POS机具中获取利益,如果王某从中获利,则其行为可视为采用欺骗手段贪污国有资金,本案罪名变更为贪污罪,而张某则成立贪污罪的共犯。

2.“亲友”的认定

《刑法》并未对亲友作出明确的解释。从字面意义上看,亲友是亲属、朋友的概括称呼,凡是具有血缘( 法律拟制) 或姻亲关系的人,都可以称为亲属,而朋友则泛指具有一定交情之人,同学、战友、同事甚至一面之交都可以称为朋友。从检索到的案例来看,认定为亲属关系的有“兄弟”、“妻子”、“姐夫”等,而朋友关系则是一个更加广泛的概念,只要除亲属之外的,都可以认定为“朋友”。

二、犯罪行为

从《刑法》第166条的规定来看,本案的犯罪行为具体表现为三种形式:

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

【案例】

陈某为亲友非法牟利案

青岛市山西省永济市人民法院(2019)晋0881刑初字144号

案情介绍

2007年至2009年间,被告人陈某利用担任永济市建筑工程公司经理职务的便利,为给亲友非法牟取利益,将该公司的八个市政工程项目交由其兄陈点承建。2007年4月18日至2015年10月23日,被告人陈某先后分40笔从公司账上支付给陈点工程款4882684元。2016年1月28日,陈某仍以公司名义向永济市住房保障和城乡建设管理局催要部分项目建设工程尾款。经会计师事务所测算,陈点通过八个工程项目可非法获利772020.52元(未支付利润287287元),使该公司丧失了可能得到的利润,致使国家利益遭受重大损失。案发后,被告人陈某的亲属向调查机关上交案款484732.72元。

裁判结果

被告人陈某犯为亲友非法牟利罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金10万元。

律师观点

在本案中,陈某将永济市建筑工程公司八个市政工程项目交由其兄陈点承建,使陈点非法获利772020.52元,而这些利润本该属于永济市建筑工程公司所有,陈某的行为造成国家重大经济损失,符合“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”犯罪行为特征,构成本罪。

2.以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的;

律师观点

在前述王某、张某为亲友非法牟利案中,王某误导分行大额委、招采办审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商,并按照1300元/台采购价格批量采购POS机”的决议,使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元。符合“以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品”的犯罪行为特征,构成本罪。

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

在现有的案例检索中,未发现有符合上述行为特征的案例。

三、立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]第23号)第13条规定,为亲友非法牟利案的立案标准为:

1.造成国家直接经济损失数额在十万元以上;

2.使其亲友非法获利数额在二十万元以上;

3.造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

4.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

四、量刑标准

从《刑法》第166条的规定来看,为亲友非法牟利罪的量刑有两档,

1.使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;

2.致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

最高检和公安部的立案标准,只是规定了第一档的起步条件,对于“致使国家利益遭受特别重大损失”,目前并无法律或司法解释予以明确规定。

从已检索案例分析,在已检索到的5件6人判决书中,均是在第一档量刑幅度内判决。其中有5人被判处有期徒刑,1人被判处拘役;在被判处有期徒刑的5人中,有4人被宣告缓刑。另6人均被附加判处罚金,罚金数额从5千元至20万元不等。

五、管辖变化

本罪原本由公安机关管辖,监察委成立后,2018年4月17日,中央纪委国家监委印发了关于《国家监察委员会管辖规定(试行)》,将本罪改由监察委员会管辖。从检索到的案例来看,2018年-2019年的案件均是监察委员会作为侦查主体。

(作者:吴祺,贵州君跃律师事务所)


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