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工程总承包模式面临法律困境解析
发布时间:2020-05-21 09:37 星期四
来源:北京市盈科(济南)律师事务所


李孟义

摘要:工程总承包模式是我们国家从上世纪八十年代初,在摸索学习西方工程项目管理方式过程中,逐渐演变发展而来的。自原化学工业部在1982年正式提出工程总承包概念至今,已有近四十年的发展历史了,但我们国家的工程总承包模式除了在公路行业略有开展外,在其他领域中实施较少,随着《中共中央 国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》的颁发,工程总承包模式迎来了新的发展机遇。现就工程总承包模式所面临的法律困境,进行探讨研究,以供参考或借鉴。

 

关键词:工程总承包、资质、设计、施工

 

工程总承包模式在由原化学工业部于1982年6月8日印发的《关于改革现行基本建设管理体制,试行以设计为主体的工程总承包制的意见》中首次提出后,此后历经了近四十年的曲折发展。其中,既有《关于设计单位进行工程总承包试点有关问题的通知》(〔1986〕2562号文)对工程总承包模式的探索,也有《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》(建施字第189号)对工程总承包模式的初步确立,更有《建筑法》对工程总承包法律层面的认可,但也有《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》对工程总承包资质行政许可取消的曲折。工程总承包模式在《中共中央 国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》颁布后才迎来真正的发展机遇,随后住建部、发改委于2019年12月23日联合出台的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称“工程总承包管理办法”),意味着工程总承包模式得到了真正的认可。虽然工程总承包模式出现时间较早,但是由于受当时建筑市场外部客观环境的影响,并未得到真正的发展,因此建设工程总承包模式在法律适用层面也未得到过深入研究,现就工程总承包模式面临的法律问题进行解析,以供参考。

一、工程总承包模式的法律适用困境

工程总承包模式虽然自提出到现在,已有三十多部政策文件对其提及,但是由于涉及的多数政策文件法律位阶较低,且缺少直接法律适用依据与司法指引,致使工程总承包项目在履行过程中发生的法律纠纷难以顺畅处理。主要

存在的法律障碍如下:

(一)工程总承包模式法律适用的确定问题

社会生活的方方面面均由相应的法律关系进行调整,且绝大多数法律事务的处理,均可通过《合同法》《民法总则》等相关规定确定具体法律关系,或进行法律条款参照使用。但工程总承包模式在法律适用层面上尚属于新生事物,且工程总承包因存在四种不同的模式,不同模式又含有多个不同的法律关系,由此在处理工程总承包法律实务时,按照现有的法律进行适用或参照适用,显得力不从心,具体为:

1、工程总承包模式法律关系的无法确定

(1)无法直接参照承揽合同进行适用

《合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据工程总承包的含义、目的等可知,工程总承包合同系工程总承包企业在承包建设单位工程项目后,按照合同约定,完成全部项目内容,向建设单位提交符合合同约定的项目成果,由此工程总承包合同应属于承揽合同。

但是,工程总承包存在设计、采购、施工总承包(EPC);设计、施工总承包(D-B);设计、采购总承包(E-P);采购、施工总承包(P-C)四种模式,每种模式项下又都需要严格的市场资格准入,与承揽合同界定的法律关系无法进行对照使用或参照使用,承揽合同相关规定也无法解决工程总承包合同项下的庞杂法律关系。

(2)无法依照建设工程合同进行适用

虽然《合同法》第二百七十二条规定了,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立相应的合同,但是工程总承包模式中除了设计、施工内容外,尚有采购内容,由此该条仅能参照适用设计、施工模式的工程总承包,其他模式同样无法适用。

(3)工程总承包诉讼案由无法确定

《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号)第100条将建设工程合同纠纷案由细分为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等九个子项,各个子项对应不同的法律关系。不同的法律关系根据各子项案由分别进行诉讼立案审理,无交叉或合并案由进行立案审理情形。《案由规定》未对工程总承包诉讼纠纷确定相应案由,存在诉讼案件无法立案的现实问题。

2、司法管辖无法确定的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第二十八条规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,而不动产纠纷属于专属管辖,因此对建设工程施工合同纠纷实行专属管辖原则。该管辖原则,对工程总承包项目中包含施工内容的设计、采购、施工总承包;设计、施工总承包;采购、施工总承包模式可以进行适用,但是对设计、采购总承包模式无法进行适用。

由此,工程总承包模式因其自身特点导致的模式不固定,致使在法律适用及司法管辖确定等方面存在现有法律依据不足情形。

(二)联合体对外责任的承担问题

《工程总承包管理办法》规定,设计单位和施工单位可以组成联合体承揽工程总承包项目,并明确联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。但是,在对外责任的承担上,并未明确。一种意见认为,设计单位和施工单位在对外债务上,按照合同相对性原则,各自承担各自合同项下的对外债务,互不承担连带责任;另一种意见认为,设计单位和施工单位作为工程总承包项目的联合体,共同进行项目的建设、管理,共同从项目中进行获利,并共同以联合体形式对外公示为项目的总承包方,因此善意第三人有理由认为设计单位和施工单位均代表整个总承包项目。虽然设计单位或施工单位的合同相对方与联合体一方签订合同,形成债权债务关系,但是债权人认为在签订合同时,系基于对整个项目的信任,因此应由整个项目的获利方(联合体)承担全部责任;还有一种意见认为,设计单位所获得的设计费在整个工程总承包项目的费用中占比极少,因此根据利益、风险对等原则,设计单位应该在其获利范围内,承担相应的有限责任,而不应为施工单位承担巨额连带清偿责任。

本人倾向于第二种意见,首先,债权人在签订合同时,系基于对整个项目的信任,且工程总承包项目对外公示联合体为总承包方,因此由整个项目的联合体共同进行责任承担,符合诚信原则和公示原则;其次,《工程总承包管理办法》第十九条规定:“工程总承包单位应当设立项目管理机构,设置项目经理,配备相应管理人员,加强设计、采购与施工的协调,完善和优化设计,改进施工方案,实现对工程总承包项目的有效管理控制”,该规定系对工程总承包方加强项目管理的相关规定,工程总承包项目的全过程由联合体双方共同进行管理,因此应该共同对外担责;再次,《建设项目工程总承包管理规范》也规定,设计企业和施工企业以联合体承揽的工程总承包项目,应由双方共同组建项目部,共同对整个项目进行协调管理。也即,在联合体情况下,工程总承包项目部由设计单位和施工单位共同组建、共同管理,设计单位的债权人或施工单位的债权人要求项目部联合体承担责任也符合法律逻辑;最后,工程总承包模式自诞生之始便确定了设计单位在工程总承包模式中的主导作用,即使现今设计单位在整个工程建设中地位、角色有所下降,但是根据国家层面要求,仍强化设计单位在工程总承包项目中统筹规划、协调推进的作用。在工程总承包模式下,设计单位的作用并非仅是图纸设计,更是强调其在整个项目中的指导协调作用和统筹规划作用。由此,设计单位以设计费占比小为理由,推卸其在工程总承包项目中的责任,与立法精神不相符,也与工程总承包模式的发展意愿不相符。

工程总承包项目中不管总承包方为一个或两个,工程总承包方在对内、对外、对建设单位、对分包单位等,均应视为一个整体。只有加强参与主体之间的关联性、利益协调性、风险共担性,才能充分发挥工程总承包模式的应有作用,否则便会沦落为设计单位与施工单位各自为战,各自为政的局面;出现工程总承包合同为设计合同与施工合同简单相加的局面,达不到工程总承包模式的目的和效果。

(三)对分包定义的重新界定

建设工程项目分包施工是建筑市场行业的正常现象,也是行业主管部门鼓励的施工模式。对施工项目进行合法分包,不仅有利于施工总承包商高效、高质地完成施工任务,更有利于施工总承包商分摊施工成本,扩大施工承揽规模,加速建设工程的施工速度,因此合法分包是建筑行业重要的组织模式。

1、分包定义的起源、变化

(1)分包定义最早出现在城乡建设环境保护部于1986年4月30日颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第六条规定中,“总包单位必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分,其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位”,此处的“总包单位”根据《建筑企业营业管理条例》的规定系指建筑企业,因此在建筑企业承揽工程总承包项目情况下,进行设计分包与施工项目非主体结构的分包,不违反法律规定。但1987年出台的《关于设计单位进行工程总承包试点有关问题的通知》并未规定设计单位作为工程总承包单位情况下,在将总承包项目中的施工内容分包后,该施工分包商能否再次分包。在以后出台的文件中,也未曾涉及。

(2)《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(下称“施工分包管理办法”)于2004年4月1日起取代了《建筑安装工程总分包实施办法》,将工程总分包变为了工程施工分包,分包范围进行了缩小。也即自2004年后至今,建筑行业中的分包主要指施工项目中的分包,而不包括工程总承包项目中的分包。

2、工程总承包模式中对分包范围界定的法律冲突

《工程总承包管理办法》第二十一条规定,工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。该处的分包,是指同时具备设计资质和施工资质的工程总承包企业,将部分项目进行分包;还是指组成联合体的设计单位和施工单位中的任一方,均可进行分包,未进行明确。如果具备设计资质和施工资质的工程总承包企业,在将承揽的工程总承包项目中的施工内容进行分包后,该施工分包商能否将分包的施工内容中的非主体部分进行再次分包没有明确,存在争议。

根据《施工分包管理办法》的规定,分包存在于施工项目中,工程总承包单位进行的分包不属于施工项目中的分包情形,施工分包商根据该办法规定可以进行分包。但《建筑法》第二十九条第三款规定,禁止分包单位将其承包的工程再分包。由此造成了法律适用的冲突。

工程总承包模式在重新获得发展生机的今天,各项配套法律逐步完善的情况下,为更好地推动工程总承包模式的向前发展,更好地协调、解决各参与主体的合法身份问题,有关部门应根据工程总承包模式的实际情况,就分包的定义进行重新明确规定,以使各方各安其位、各守其责。

(四)施工企业作为分包商情况下的权利救济问题

工程总承包项目中涉及的设计分包、设备采购分包合同在遇到合同争议纠纷时,进行权利主张、责任承担等相对简单、明了,但是施工企业作为分包商在遇到施工合同纠纷时,会遇到一定法律障碍:

(1)施工企业作为分包商,能否对工程项目主张优先受偿权

建设工程优先受偿权是施工企业的重要权利,也是其权利得到最终保障的最后屏障。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)(下称“司法解释二”)第十七条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”,而在工程总承包模式下,将工程施工项目进行发包的可能是工程总承包企业而非发包人,产生的法律关系可能为分包法律关系而非发包法律关系。建设单位作为发包人,不会与施工企业分包商直接签订建设工程施工合同,产生不了合同上的权利、义务关系,因此在该种情形下,施工单位作为分包商,如何保障其权利,存在法律上的空白。

(2)建设施工项目未经验收擅自使用的责任承担问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”,确定了施工企业对其施工工程质保责任的分配承担原则。根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号),工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。也即是在施工企业分包商完成施工任务后,尚有一个试运行的程序,该试运行程序由工程总承包企业组织完成。因此需要解决两问题,一是竣工验收与试运行的冲突问题,在竣工验收前工程总承包企业进行项目试运行是否属于未经竣工验收的擅自使用问题;二是在施工企业分包商施工完毕而未验收情况下,工程总承包企业强行擅自使用导致的质量责任由谁承担问题。

工程总承包模式下,施工企业不可能再按照原先的法律规定及问题处理思路处理工程总承包项目中的施工合同纠纷问题,需要由立法机关、司法机关应根据变化了的实际情况,确定相应的法律适用及司法审判指导,以作为工程总承包模式下的建设工程施工合同纠纷确定解决依据。

(五)实际施工人的权利救济问题

实际施工人是我们国家建筑市场普遍存在的现象,并就实际情况而言,也无根除的迹象与可能。实际施工人的权利在最高院颁布的两部司法解释中得到了充分的保护,但在工程总承包项目中,实际施工人是否可以依据上述两个司法解释进行权利主张,以及如何确定不同模式下的工程总承包项目参与方的诉讼主体地位等,尚需要明确。

二、笔者建议

通过对上述工程总承包模式在法律适用中面临困境的解析,本人就工程总承包模式面临的法律问题,提出如下意见,以供参考。

1、明确工程总承包不同模式的法律关系

通过上文分析,工程总承包模式无法直接或参照适用现有的法律关系和合同关系,因此基于工程总承包模式的特点,应确立新的法律关系。具体建议为,根据工程总承包四种模式的同一差别,进行分类确定,如设计、采购、施工总承包;设计、施工总承包两种可归为一类;设计、采购总承包可单设一类;采购、施工总承包可单设一类或可将其直接归入建设工程施工合同之中。

进行上述分类目的,一是在于解决司法管辖问题,除了设计、采购总承包模式外,其他均可适用专属管辖;二是设计、采购、施工总承包;设计、施工总承包模式可直接与《工程总承包管理办法》进行衔接使用,其他模式根据项目具体情况进行单独使用;三是相应合同版本制定时,更具有针对性,便于合同操作;四是在分包范围不改变的情况下,缩小了分包范围的争议。

2、明确界定分包的范围

基于工程总承包模式的复杂性,参与主体的多样性,建议在工程总承包模式下,可以进行二级分包,如工程总承包企业将设计或施工内容进行分包后,该分包商在其承揽范围内依据合同约定或经得工程总承包企业的同意,将非主体内容再次进行分包,二级分包单位对工程总承包商承担连带责任,二级分包商与工程总承包商共同对建设单位承担连带责任。

工程总承包模式下,特别是采用设计、采购、施工总承包模式的,工程总承包企业在很大程度上扮演了发包人的角色,并承担了整个工程项目的大部分权利义务。基于工程总承包企业按合格工程成果进行交付的特点,有必要扩大工程总承包企业的权利,以使整个工程项目能够以更细分、更专业化的方式调配更好的优势资源进行承建。

3、明确施工单位分包商的权利救济途径

根据《司法解释二》第十七条的规定,只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人方可对建设项目具有优先受偿权。此规定的设置一方面在于明确发包人不依约支付工程情况下,其投资建设的项目作为工程款支付担保,以制约发包人;另方面也排除分包单位、实际施工人等对发包人的侵扰,使发包人与承包人的关系达到一种平衡。但在工程总承包模式下,会出现施工企业无法以承包人身份与发包人直接签订建设工程施工合同的情形,对此需要就施工企业的救济渠道进行明确。

针对上述情况,为使工程总承包项目中各方权利义务达到一种平衡,也为促使各参与主体能够依约履行合同义务,建议与建设单位签订工程总承包合同的总承包企业可对项目行使优先受偿权;与工程总承包企业签订建设工程施工合同的施工分包人,也有权就施工项目行使优先受偿权,但该施工分包人行使优先受偿权之前必须对工程总承包企业进行穷尽司法强制执行手段,以保护建设单位的合法权益。

4、明确工程总承包模式下施工内容与其他环节的衔接

工程总承包模式下,工程总承包企业根据合同约定,履行工程总承包义务,工程施工仅为其中的一个环节,因此应结合工程总承包模式的特点,将施工竣工验收与试运行等环节进行有效衔接,同时为保证建设单位对合格工程项目的接收,对未经竣工验收擅自使用的工程质量责任进行适当分摊,以保障建设单位对工程项目的合法权益。

5、对工程总承包项目质量合格标准进行明确

设计合同、采购合同、建设工程施工合同等均对其合同标的质量标准有国家或行业标准认定,在出现质量纠纷时,均有质量鉴定标准与依据。但工程总承包项目系设计、采购、施工或其中某几项的综合成果,对不同工程总承包模式下的质量认定缺少统一的标准认定程序与认定依据。建议有关部门根据工程总承包模式的不同特点,制定相应的质量认定程序与认定标准,以使各方对工程总承包项目的质量争议有明确、统一的认定依据。

三、结束语

工程总承包模式虽然不是新生事物,但是在法律适用、司法认定、市场认知等方面却是新生事物,工程总承包模式的持续发展需要各主管部门、市场参与主体及司法界的全面参与,缺少任一主体的全力参与,工程总承包模式都很难获得真正的发展。

工程总承包模式已经在国外发展了几十年,并已经证明是一种成功的建设模式,随着“一带一路”国策的确立、海外建筑市场的不断扩大,需要我们爱护工程总承包这一“新生事物”,并以全心的热情对工程总承包模式进行研究、探索,以使其获得坚实的发展基础与发展空间。

 

作者介绍

李孟义,男,生于1981年,兰州大学法律硕士,北京市盈科(济南)律师事务所建设工程法律事务部副主任、山东省律师协会建设工程法律专业委员会委员

 

责任编辑:suminglong
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