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知识产权出庭律师成长攻略
发布时间:2020-05-18 15:47 星期一
来源:朝阳律协


作者:冯斐斐律师、蔡小萌律师

 

知识产权毫无疑问是当今世界乃至中国的热点之一。近年来,我国知产立法快速频繁,大案要案叠出,司法水平与经验亦水涨船高,呈现出无限繁荣的局面。无论是中国意图融入全球化发展、吸引更多合作伙伴的蓝图和愿景,还是与美国贸易争端的平稳解决,都意味着我国将不可避免地要在这个领域做得更多更好。伴随着未来令人瞩目的技术与文化变革,知识产权也势必在可见的将来发挥出愈加重要的作用。

 

有鉴于此,在行业整体发展的潮流中,需要越来越多具有多元化背景、高素质的年轻从业者投身于此。我们很庆幸优秀的你关注并选择这个行业,为其发展贡献力量。作为广大见证我国知产事业十余年间飞速发展的律师之一,我们谨希望能以此文分享相应见解与经验,对未来知产律师的成长之路提供微薄助力。

 

 

一、我国知识产权法律制度的发展历程

 

我国专利法、商标法、著作权法等知识产权法律虽然在很早即已颁布,但真正的完善其实是在2001年我国加入世界贸易组织前后。为了履行入世承诺,我国按照TRIPS协议的要求修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律,此后法院亦配套设立、完善了各类知识产权的司法保护机制,使得我国知识产权法律在当时已达相对较为完备的程度。2008年6月5日,国家知识产权局颁布《国家知识产权战略纲要》,将知识产权工作进一步上升到国家战略层面。最高人民法院亦逐年就知识产权保护问题出具白皮书,同时选拔知识产权经典案例、指导性案例等向全社会发布,以便在知识产权保护的司法实践过程中积累经验、统一认识。

 

随着我国经济社会发展,知识产权审判的重要作用日益凸显,案件数量迅猛增长,新型疑难案件增多,矛盾化解难度加大。2009年全国各级人民法院新收各类知识产权民事案件数量为36196件,其中一审数量为30626件,二审数量为5340件,再审数量为230件;至2018年,全国各级人民法院新收知识产权民事案件数量总和为312157件,其中一审数量为283414件,二审数量为27645件,再审数量为1098件(数据来源:《中国法院知识产权司法保护状况》2009-2018年)。

 

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为此,全国人大常委会于2014年8月31日通过在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定,决定先在上述知识产权保护的发达地区设立知识产权法院,统一管理知识产权诉讼类案件。此后,最高院亦批准在南京、苏州、武汉、成都、杭州、宁波、合肥、福州、济南、青岛、深圳、天津、郑州、长沙、西安、南昌、兰州、长春、乌鲁木齐、海口等地设立知识产权法庭。随着在中国的知识产权问题日益成为全球关注的重点以及中国进一步发展的重要问题之际,为统一裁判的标准和尺度,统一慎重处理某些重大敏感的案件,全国人大常委会于2019年初决定设立最高人民法院知识产权法庭,统一将专利等技术类案件的二审划归至该法庭审理。2020年1月15日,中美双方签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》,其中对于知识产权审判领域诸多热点问题提出了指引,标志着我国知识产权立法及执法层面均将面临进一步发展与完善,其不仅符合我国关于加强知识产权保护的改革方向,有利于保护创新,亦有利于国外知识产权更多地进入中国,建设创新型国家、创新型企业。我国亦表明将在2020年将完成面向2035年的国家知识产权强国战略纲要制定,全面推进知识产权强国建设。至此,我国知识产权诉讼的各项机制已然颇为完善,其专业化程度、审判水平、大胆尝试各种司法措施改革,均与其他诉讼案件显现出极大的不同,呈现出鲜明的自身特色,亦在中国审判实践中起着越来越重要的作用。

 

二、关于知识产权诉讼业务领域

 

传统的知识产权法律服务可以概括划分为知识产权诉讼与知识产权非诉业务。其中,非诉业务主要包括专利代理、商标代理及行政查处等,涉及权利的申请、无效、异议、行政保护等内容,以及版权登记、集成电路布图设计登记等其他业务。本文中,我们将主要讨论知识产权诉讼业务类型。

 

根据所涉部门法及权利类型划分,传统的知识产权常规诉讼业务主要包括专利纠纷(专利侵权纠纷、专利权属纠纷、标准必要专利实施许可条件纠纷及专利无效、复审等行政纠纷等)、商业秘密纠纷、商标纠纷(商标侵权纠纷,以及商标无效、复审、异议、撤销等行政纠纷等)、著作权纠纷、域名纠纷、不正当竞争纠纷等。

 

除此之外,随着行业发展及客户日益多样化的需求,知识产权诉讼服务亦延及某些与知识产权密切相关的前沿领域,比如知识产权相关的反垄断案件、个人信息安全、数据合规及大数据保护等。

 

其中,涉外知识产权诉讼是一类非常独特的业务,其因涉及境外当事人,往往取证困难、案情复杂、影响重大,可能涉及多个管辖地域,行业多集中在前沿高新技术领域,尤其半导体芯片、无线通讯技术、集成电路以及互联网行业等,亦有可能事关中国与外国企业的平等保护、不同法域案件同时协调及配合,容易出现不同领域的法律裁决结果不一致的复杂局面,往往还伴随着公共关系的应对与处理,对于律师的能力、素质要求均极高,挑战亦更大。

 

 

三、关于知识产权诉讼的准备

 

准备知识产权诉讼最先需要考量的,首先在于确定诉讼利益,其次是对于程序的控制。那么,如何确定诉讼利益?通常应由客户明确自己希望通过诉讼获得什么。但是,当事人了解相关法律及司法实践操作毕竟非常有限,而律师的知识和经验更为丰富,能够在更大范围上为当事人确定诉讼利益,因此,作为一名合格的律师,应当首先并且有能力帮助客户去明确和选择相应利益。只有了解客户的诉讼利益之后,才能制定出符合其预期的诉讼策略。

 

其次,是对于程序的控制。

 

有一句俗语叫做“时间可以解决一切”。西方亦有谚云“程序先于权利”。律师对于程序的控制往往可以帮助我们避免风险,也能协助客户实现不同的诉讼利益。律师在策划诉讼方案的时候,应当加速还是拖延,什么时候启动以及如何启动,启动前必须厘清哪些问题,创造或具备哪些条件,这是都是必须想好的。如果确定启动的时候要同步发公告,则一定要明确的了解公告的每一句内容的解读及其后果。在面对媒体的时候,任何一句话都有可能被歪曲。好的律师一定要知道客户要的是什么,时机是否合适,律师的任何一步行为会给客户带来什么样的后果。同时,需要对这些风险进行预判,并提前全面客观地提示客户。

 

第三,全面了解案件事实。

 

具体方法包括:审阅案件已有事实材料及技术文件,并据此梳理案件事实、技术内容,整理备忘录,同时梳理须进一步调查的问题清单及待取得的案件材料。此后,与客户进行访谈,进行事实调查及技术讨论,收集补充案件材料,以了解案件所涉全部事实。做任何一个诉讼方案之前,必须先研究案件,而案件基本上都是围绕着当事人的意思表示以及如何理解法律这个核心去组成的。所以,当事人所有的文件必须认真阅读,并判断哪些是当事人的最终意思表示——最终的意思表示才是当事人的意思表示,其中还有一个变更的过程。另外,在了解所有当事人的意思表示过程中,还需要运用解释的方法了解当事人的真实意图,例如整体解释等。整体解释其实就是在所有的文件中体会出当事人到底想干什么。除此之外,还有公平解释和诚信解释等等方法,在此暂不展开。

 

第四,归纳、总结案件的要件事实,并拆分法律问题,进行法律研究,形成法律备忘。

 

法律研究对于整个诉讼方案的确定异常重要,可以说,是法律服务核心所在。其原因不仅在于其是诉讼方案赖以确定的基础,更在于,对于每一个法律问题的判断错误,都意味着律师本身技能的不过关,在面对客户质询的时候,将很难给出合理的解释,其属于基本的底线问题。正是基于此,律所对于初年级律师的法律调查工作,尤其涉及较为明确的问题,均不允许出错。而法律研究往往是初年级律师面对的常规工作,如何拆分具体的法律问题,如何通过充分运用法律检索工具及经验技巧,获取更多的资料,如何对这些资料进行权衡取舍、分析判断以得出正确的调研结论,是摆在初年级律师面前的第一项挑战。同时,通过各个途径验证法律结论,亦对保证调查结论的准确非常重要。具体的方法,我们将另行详细介绍。

 

第五,制定诉讼策略及诉讼方案。

 

在诉讼策略方面,对于知识产权诉讼案件,经常存在多个诉讼程序可以选择,相互配合,共同实现客户诉讼利益的策略,也存在双方当事人之间相互提起不同程序以实现各自诉讼目的的情况,例如依照不同的请求权基础,可以选择专利侵权纠纷、专利无效程序、专利权属纠纷,甚至商业秘密纠纷,无效纠纷还可基于不同的理由而先后提起。在这种情况下,如何选择不同的程序并利用其实现客户的最大化利益,各个程序之间如何配合,以及如何控制各个诉讼程序对彼此的负面影响,是对律师功底的重大考验。

 

对于具体案件的诉讼策略而言,几个必要内容主要包括:原、被告的确定、管辖的确定、法院的确定,请求权基础的确定,是否进行诉前或诉中证据、行为、财产保全等,其选择可以说某种意义上决定着整个诉讼的结果,亦是技巧性极高的综合考量及判断的过程。在此基础上,还需要进一步确定诉讼方案,除上述内容外,还包括:归纳争议焦点,并确定举证责任的分配,以便基于此确定证据及调取证据的方向。对此,请求权法律规范中确定的所有的要件事实,就是争议焦点的核心。举证责任的分配并非按照进攻方和防守方进行区分,而是依照法律要件事实及法律的规定,确认哪些要件应由哪一方举证。从法理上来说,应当就权利发生的法律要件的存在事实进行证明。一旦举证责任分配给某一方,而这一方如果不能完成举证责任,将承担对它不利的后果。因此,明确了解哪些法律要件的事实的举证责任在谁,举证至何种程度即发生举证责任的转换,亦对整个诉讼方案的确定非常重要。

 

第六,在确定诉讼方案的基础上,组织证据材料,准备证据清单,并起草相应的法律文件。

 

决定一个案件的诉讼主张最终能否得到支持的关键,往往在于案件的要件事实是否有足够的证据予以支持。因此,证据的调查、搜集,是衡量律师能力的关键标准之一。对于每一个要件事实,应当尽量从多个方面、多个渠道收集证据,从而互相印证、形成完整的证据链,进行强有力的证明。作为初年级律师,一方面应当主动思考、学习从哪些方面进行证据搜集,另一方面应当做好扎实的取证工作,避免出现程序瑕疵,对于可能灭失的证据(如网页等)第一时间进行公证。

 

知识产权诉讼案件往往涉及复杂技术问题,例如专利侵权比对、商业秘密一致性比对、商业秘密不为公众所知悉问题的认定等等,可能需要提前考虑是否委托鉴定以及申请专家辅助人出庭,对相关专业问题进行阐述。如须进行鉴定的情况下,需要考虑鉴定机构的选择、鉴定方案的制定以及鉴定人出庭接受质询等问题,并在开庭前与鉴定人提前确认出庭需要说明的问题及应对方案。如委托专家辅助人出庭的情况下,同样需要考虑专家辅助人人选的确定(包括专业水平及出庭经验等)、专家辅助人出庭说明的技术问题以及对法庭及对方提问的应对等。除证据的准备外,根据案件事实、法律问题以及诉讼方案的确定,即可以起草案件的起诉状或答辩状等相关法律文书,起诉状或答辩状是对案件基本要件事实及案件策略的体现,应当紧扣案件请求权基础构成要件组织,并且结合相应的证据内容,同时应当简明、扼要,使得法官第一时间理解己方的核心主张。

 

第七,准备与参加庭审程序,以及完成各项庭后总结工作。

 

庭审程序是诉讼 案件的核心工作,诉讼律师工作的重中之重即是通过完善的准备保证庭审程序中取得良好的效果,充分使法官了解己方观点,并在庭后及时提交代理意见及相关补充材料,从而对庭审进行强化和起到查缺补漏的效果。具体包括:在庭前随时与法院跟进案件的程序进展,并且在相关期限届满前考虑是否提出有权提出的申请,如管辖权异议、证人出庭申请、鉴定人出庭申请等等,并及时向法庭提出,相关申请提交后,与法院及时沟通申请的结果,同时了解对方当事人是否提出相关申请,以做好应对准备;准备己方证据的证据说明,包括每一证据中用以证明待证事项的相关内容以及证明目的的详细说明;准备对对方证据的质证意见,除对证据真实性、合法性、关联性发表意见,应当注意与己方主张、证据结合以发表反驳意见;在正式庭审前,应当准备庭审专门备忘,其中包括整个诉讼流程中主动陈述的观点、案件基本事实总结、对法庭及对方问题的应对等;如果案件涉及鉴定人、技术辅助人出庭,须在庭审前进行预演;庭审后,应当及时整理庭审情况,并起草详尽的庭审汇报发送客户,总结法庭安排的庭后待核实问题及其他待做事项;根据庭审情况,就法庭总结的争议焦点以及关注的问题,起草代理意见,从而对庭审我方的观点起到强化及查缺补漏的效果。关于参加庭审的技巧以及注意的事项,是一个诉讼律师在职业生涯中永无止境的课题,每一个律师通过时间磨练都有属于自己的独特经验,我们暂不在此展开。

 

四、知识产权诉讼律师基本技能要求

 

正如前文所述,知识产权保护热度居高不下,市场对于优秀知识产权诉讼律师的需求也因此仍然不断扩大。总体而言,虽然知识产权诉讼领域律师颇多,但实际上真正能满足客户需求的、专业且负责的高素质律师依然十分稀缺。这也导致实践中,有的律师即便开出的费用较高,仍然永远忙不完,而有的律师工作多年却接不到核心业务。我们理解,基本的技能大部分律师均能说出一二,但真正决定其价值的,其实往往在于幽微之处。

 

说起知识产权诉讼律师的基本技能,主要包括以下几个部分:

 

1.   诉讼律师的基本技能:

 

由于知识产权诉讼律师所从事的主要业务仍然属于诉讼领域,因此首先应当具备诉讼律师的基本技能,包括优秀的法律基本知识、逻辑思维、表达能力以及对于诉讼基本程序的了解。该方面技能要求与其他法律领域诉讼律师并无不同。

 

2.   英语技能,不但包括快速阅读、理解英文材料的能力,还包括良好的写作水平及口头表达能力:

 

由于知识产权业务领域日益国际化的特点,知识产权诉讼中涉外业务比重相当大,案件的处理过程中经常接触到英文案件材料,涉及与外国客户就事实、证据、状态进行沟通及交流,甚至对于某些法律问题的深入研究亦涉及到对于外国法规及案例的研读,某些程序涉及与境外程序的配合协调,亦须对境外程序有基本的了解。对于某些技术案件,往往需要与境外技术人员就技术问题进行探讨,从而全面了解涉案技术的研发或者被控产品的特点,但能完成该部分工作的律师更为稀少。因此,作为知识产权诉讼律师,优秀的英语技能不仅必备,而且是当之无愧的加分技能。

 

3.   对知识产权法律体系与大民法体系的理解:

 

作为知识产权诉讼律师,一方面须学习、理解知识产权相关部门法、相关司法解释、更新的政策性文件、重要案例等,包括专利法、商标法、著作权法、反垄断法、反不正当竞争法等;另一方面,亦应同时对于民法体系有着深入的理解和把握,包括民法总则、通则、民事诉讼法、证据规则等等。知识产权诉讼中所涉及的侵权纠纷、合同纠纷等尽管有其特殊性,但基本的请求权基础、构成要件等理论仍来自于传统民法体系,因此从事相关业务仍须以扎实的民法理论功底为基础。

 

4.   迅速切入技术领域,理解与阐述技术问题的能力:

 

许多有兴趣从事知识产权业务的青年律师往往有一个误解,即认为从事知识产权业务必须以具有一定的技术背景为前提,否则将无法从事技术相关的知识产权业务。然而实际上,优秀的知识产权从业律师中,有相当一部分是法学专业背景,并无专业技术知识。理工背景也并不是成为知识产权律师的必须条件之一。事实上,作为知识产权律师,即使具有某一领域的技术背景,也经常要处理其他技术领域的案件。因此,作为知识产权诉讼律师,需要具备的其实是在技术人员的帮助下,迅速切入、理解案件所涉及的技术问题,并能够结合法律思维、以易于理解的表达方式向法官进行阐述的能力。这种能力,既需要从业律师摒弃对技术问题的畏惧心理,也需要在实践过程中不断加以磨练。

 

5.   逻辑清晰的表达能力,包括口头及书面表达能力。

 

对于诉讼律师而言,如何清晰、简要且准确的阐述法律及事实是至关重要的能力,你不仅需要面对客户、面对法官、面对对方,甚至需要在执业过程中协调不同的各个机构,例如检测机构、鉴定机构、翻译机构、公关机构等等。大家各自都有不同的立场,那么,如何通过我们的工作,把不同的人说服,将特定的问题解决,正是每一个律师追求的目标,亦是律师价值的集中体现。

 

6.   不断学习的技能。

 

如前所述,知识产权领域,立法频频,案件繁多。各种立法解释性文件、司法解释性文件、指南、政策、指导案例层出不穷,各种研讨、专家会亦络绎不绝。如想跟得上变化,需要实时关注业内动态。即便从业多年,亦不容懒惰半分。同时,如果希望在纷繁变化的立法及执法中破除迷雾,抓住某些不变的、本质的东西,往往需要从法理甚至背后的理论等问题得到答案。这也要求律师们在面对纷繁复杂的法律条文的时候,亦不可不关注背后的法学理论问题。

 

在了解上述基本技能之后,可能有的律师还是非常迷惑,为什么每一位初年级律师,知道应当了解什么样的技能,应当按照什么样的流程来处理业务,依然不能得到客户乃至老板的满意?

 

其中,软能力起到很大一部分作用。软能力概括起来可以非常简单,就在于“是否用心”,你是否能够尽你的努力,想得更多并均处理好。说起来简单,在现实中能做得好的人却非常少。比如:做一项法律研究。有的律师查询了国家相关法律法规、最高院司法解释,即交稿。有的律师,不仅查询了国家层面的法律法规、国务院及地方政府的行政规定、最高院司法解释、地方高院司法解释、白皮书对于司法解释的理解与适用、案例、文章、学者观点等等,还对其中观点按照法律效力进行了衡量比较,从而通过分析,得出调查结论;在得出结论后,又咨询了相应机构或朋友,对其结论加以验证。

 

再比如:合伙人明天需要参加与客户就案件进展的会议,需要你来协助整理文件。你会怎样做?有的人一接到任务就埋头做,按照自己的理解,将案卷整理了一套。有的人却立即打电话给合伙人,沟通第二天会议可能的议题,并准备每一项议题的基本介绍、相关文件、存在的问题及建议、下一步工作;随后,与合伙人沟通、讨论并定稿。而有的人不仅做完上述内容,还针对每一部分准备了PPT,随后将基本的事实及材料准备了一本薄薄的册子,按照与会人数每人打印了一套;最后,将会议时间、地点、人员的基本介绍列成摘要,在合适的提前时间段,发给合伙人参考;其几乎模拟了一位律师在会议上可能碰到的一切问题,并提前准备了预案。哪一位律师将在未来更易获得合伙人及客户的认可,答案不言自明。

 

无论是服务于合伙人,还是服务于客户,其实殊途同归。不仅仅在于你给的方案是否准确、全面、及时、可执行,同样在于所谓的“用户体验”。在该给交代的时候给交代,主动、用心、周到,是永远不会过时的软实力。

 

 

五、 知识产权诉讼律师的职业路径规划

 

与其他领域相比,知识产权诉讼律师在职业发展上面并没有什么不同。但是,我们希望强调的是,律师这一行,你一入职时接受什么样的培训,对你的职业发展非常重要。

 

有一句老话,叫做前三年跟对人,后三年入对行,说的就是前三年的时候,跟对人非常重要。你的合伙人是什么风格,很大可能性上决定着你就是什么风格。市场上依据一技之长立足的人很多,律师这一行,更是依靠什么能力参与竞争的都有。有的人以丰富的人脉,有的人以专业扎实的技能,有的人更是各方面都不弱。但无论如何,随着市场的发展,对于专业的能力越来要求越高是不争的事实。

 

无论是依据哪一项能力而竞争,在未来中,你的专业能力,包括法律研究的能力、起草文件的能力、口头表达的能力、法理逻辑思维能力、丰富渊博的相关知识和经验,都将发挥越来越重要的作用。因此,我们建议初年级律师在执业之初,尽量选择长期奋战在一线、业务能力精湛、经验丰富的指导律师来开启职业生涯。

 

其次,律师这一行,是一个非常依赖于实践的工作。

 

有人说,能碰到什么样的案件,往往决定着你的执业生涯能够走多远。某种程度上有一定道理。机遇无论在哪个领域均是可遇不可求的事情。如果能够亲身参与现象级重大复杂案件的处理,对个人能力的提高不可估量。但是这里的参与,绝对不是浮光掠影的只接触一些基本的调研,而是必须要有机会全程跟进案件的处理,并且一定要亲自起草相应的文件,并且跟踪每一个人对你文件的修改意见,了解背后的理由;无论是不是,都将自己视为案件的承办律师,多思考怎样去处理,并与最终的方案相比较,这样才能最快的提升自己的能力。基于此,我们也建议初年级律师无论怎样选择,内所还是外所,大团队还是小团队都不重要,重要的是能给你机会亲身并全程参与重大案件处理,并能得到反馈。

 

最后,知识产权诉讼律师的晋升路径与从事其他类型业务的律师相似,都要经历初级、中高级、合伙人的逐级历练与成长。其中,每个阶段的主要工作职责及同事对你的期望也不相同,简单而言,可以概括如下:

 

1.   初级律师,一般指从业一年至三年的律师:

 

主要包括基本的案件材料审阅、事实整理、法律检索、证据准备、简单法律文件起草等基本工作。在该过程中,初级律师不但应该完成每一项工作任务,熟练掌握法律检索、基本文件起草、证据组织等技能,更重要的是通过掌握案件事实、全面了解案件整体策略、积极参与案件讨论,以提升法律思维及独立思考能力。在这个过程中,你的调查结论经得起质疑,你的法律文件是否能有多大部分对资深律师或合伙人有用,即意味着你工作的质量程度。

 

2.   中高年级律师,一般指从业四年至七、八年的律师:

 

主要为整体负责案件管理,传帮带初年级律师,把控案件程序进展,并主要负责案件事实调查、修改法律文书、确定法律研究结论,组织证据及出庭等工作。中高年级律师应当逐渐建立独立、完整处理案件的能力,能够把握案件重点、制定初步策略、推进案件每一项具体工作,并着重提高书面及口头表达能力。在这个过程中,你不用合伙人提醒,能够将案件的每一个节点管理好,在到期之前的合适时间准备好适合的东西,能够将案件当作自己的业务完全来处理,即意味着你的适格。

 

合伙人,一般从业七八年以上,有的律所要求十年以上:主要为案件整体方向把控,组建适宜且高效的团队,并有效的对团队进行管理;拟定诉讼方案和策略,具体法律文件审阅定稿及出庭工作。除此之外,还负责与客户的沟通、与对方的谈判、与法院等机构的沟通等工作。同时,亦担负着案件开发、业务拓展、宣传,与不同机构资源整合与合作,律所管理等工作。

 

结语

结语:

 

律师这个行业其实非常有趣,面对每一个似曾相识的案件,都要处理很多完全不同的问题,即便从业多年,依然需要如履薄冰。执业之初,喜欢研究法律问题。觉得每一个问题都是有解的,运用法律思维揭开结论的这个过程无比美妙。从业多年却发现,很多问题完全无解。法条研究的再好,过程思虑得再缜密,每一个环节都把控好了,也依然可能输案子。值得自我安慰的是,即便案件输了,起码也可以对自己对客户坦然说一句,能够做的,能够想的,都已经做过了。虽然仍有可能要丢客户,但是更多的是凭借专业素质获得客户、同行及法院的认可,久而久之,建立起自己的口碑。无论如何,在这个领域中,努力耕耘,终将赢得收获。这也是律师这个行业,比很多行业都要公平、自由,从而吸引你我为之奋斗的魅力所在。


责任编辑:suminglong
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