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决胜法庭之外:刑事案件审前的三个“救援期”
发布时间:2020-04-15 12:44 星期三
来源:法制网

 刘云雷

【摘要】随着审查逮捕听证制度的试点、认罪认罚从宽制度的确立和完善等刑事诉讼程序的改革,法院审判阶段辩护的空间越来越小,辩护重心前移成为刑事辩护工作的一个趋势。案件移送人民法院审判之前有“白金救援期”、“黄金救援期”、“白银救援期”三个关键时期,在三个时期法律赋予了辩护律师可以独享的会见,申请取保候审和监视居住,提起羁押必要性审查,提出不予起诉等法律意见,以维护当事人的合法权益。相比审判阶段的辩护,在这三个时期辩护律师能够发挥更大的作用,让庭外辩护焕发更加耀眼的光芒。


【关键词】变更强制措施;羁押必要性审查;不予起诉。

我们通常将犯罪嫌疑人被采取拘留措施后的37天(拘留最长30天+提请批准逮捕7天)称为“黄金救援期”。

首先,这一说法不太准确。根据《刑事诉讼法》第91条的规定,对于一般的案件,公安机关对于被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊的情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。依据该条款,一般情况下,“黄金救援期”为10天至14天(拘留加提请批准逮捕的时间)。同时该条第2款规定,有三类案件即流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日,加上提请检察院审查批准的时间,即我们通常所说的黄金救援37天。

其次,检察机关直接受理的案件和监察机关移送起诉的案件,逮捕时间与公安机关立案侦查的案件相比时间有所缩短。《刑事诉讼法》第167条规定,检察机关对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在十四日内作出决定,特殊情况下,可以延长一日至四日,即14天至17天。《刑事诉讼法》第170条规定,对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,检察院应当在拘留后的十日内作出是否逮捕的决定,特殊情况下可以延长一日至四日,即10天至14天。

最后,如果将拘留到审查逮捕这段时间称为“黄金救援期”,刑事案件在黄金救援期的前一阶段和后一阶段还分别有一个救援期,可以称之为“白金救援期”和“白银救援期”,律师在这三个时期都能够发挥重要的作用。

一、“白金救援期”

“白金救援期”指的是犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪的行为后到被侦查机关采取拘留措施之前的这段时间。

部分当事人在被侦查机关拘留之前,其实是知道自己的行为涉嫌了犯罪,面临着被侦查机关采取强制措施的风险,尤其是在侦查机关立案后,其被采取强制措施的风险更是大大提高,但抱着侥幸的心理,没有主动需求律师的专业帮助并采取补救措施,而是消极的等待,导致被拘留乃至批捕、起诉和审判。如果把握好被采取拘留措施前这一关键时期, 提早寻求律师的介入和专业法律帮助,救援效果要远胜于“黄金救援期”。

(一)合法“消灭”犯罪构成要件。刑事犯罪是民事违法行为或行政违法加特定要件构成的。律师接受委托后,可以针对当事人涉嫌的罪名及构成要件提供专业的论证和法律分析,根据个案情况提出合法的“消灭”犯罪构成要件的具体措施和意见,将当事人的行为限定在民事纠纷或者行政违法的范畴。

例如诈骗罪,该罪的主观方面要求行为人以非法占有为目的。诈骗案件立案前,律师可以从法律的角度建议当事人主动退还财物或者用其他积极履行的态度体现其主观上不具有非法占有的故意。例如组织、领导传销活动罪,该罪的客观方面要求以推销商品、提供服务等经营活动为名。律师可以帮助当事人建立、完善自己的退货模式和退货机制,以区别于传销组织的以推销商品为名。等等案件通过律师的法律论证和专业帮助,会在一些涉嫌刑事犯罪的案件中避免了被立案或立案后被采取拘留措施。

(二)指导当事人调解、和解。在被采取拘留措施之前,当事人还处在可以自由活动的时期,律师根据案件的具体情况,在全面分析和综合考量的情况的前提下,可以从解决问题的角度建议当事人主动作为,和被害人达成谅解或和解而促成案件在立案之前由于性质转变而消化。

例如骗取贷款罪,该罪的犯罪客体是要求给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。在当事人不能按期还款的情况下,律师可以建议当事人在贷款到期前,主动和银行或金融机构沟通协商,通过签订分期还款合同或提供担保等方式延长贷款时间,避免给银行或者金融机构造成即时的重大损失而构成犯罪。例如非法吸收公众存款罪,该罪的犯罪客体是侵犯了国家金融管理法规。律师可以建议当事人与被害人协商通过“债转股”等方式,改变吸收存款的性质而化解刑事风险。

(三)对公安机关立案提出异议。经济犯罪案件中,律师接受委托后,如果经综合分析认为公安机关可能存在违法介入经济纠纷,或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形的,依据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第28条的规定,可以在立案后对公安机关的立案行为提出异议,公安机关应当及时受理、认真核查。检察机关认为公安机关的立案理由不能成立的,应当通知公安机关撤销案件。

(四)协助收集、固定证据。如果立案不可避免,律师可以指导当事人及时收集、固定对自己有利的证据,避免被采取拘留措施后这些证据得不到收集、固定或难度增加,使有利于自己的证据及时传递到侦查机关,改变侦查机关对案件的看法和偏见。

(五)阐述自首的规定和有利后果。我国刑法第67条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。律师在给当事人阐述自首的相关法律规定后,可以建议当事人主动到案、如实供述,通过此构成法律上的自首。自首后,即使当事人的行为涉嫌犯罪被立案,也大大降低了被拘留和被逮捕的几率。

需要重点强调的是,律师为当事人提供法律服务的过程中一定不能有以下行为:

1、不能帮助当事人毁灭、伪造、隐匿证据;2、不能唆使当事人和有关人员作伪证;3、不能协助当事人制定应对、对抗侦查机关的方案。

二、“黄金救援期”

当事人被侦查机关采取拘留措施后,律师接受委托,可以根据独享的会见等权利了解案情,通过提交取保候审申请书、不予批捕法律意见等专业的法律行为,大大提高不批捕率。2019年1月至9月,全国检察机关不批准和不予决定逮捕238317人,同比上升2.4%,不捕率为22%。上述数据显示,律师在“黄金救援期”具有极大的辩护空间。

(一)了解当事人所涉嫌罪名和案情。当事人被侦查机关拘留后,很多时候家属并不了解具体情况,只能从收到的拘留通知书上获得有限的信息,甚至有的家属根本收不到拘留通知书。这时如果当事人的家属在第一时间委托辩护律师,辩护律师可以向侦查机关了解当事人涉嫌的罪名、案件目前的基本情况,以及侦查机关对案件的一些认识和看法等,以此确定之后的辩护工作方向,做到有的放矢。

(二)会见当事人,程序辅导和亲情安慰。会见当事人是辩护律师在侦查阶段独享的权利,具有重要的意义。一是作为当事人与其家属之间沟通的唯一合法渠道,可以传达家属和当事人之间的现状及关心。二是辩护律师在会见当事人的过程中,依法为当事人提供法律帮助,使犯罪嫌疑人在不违背客观事实的情况下,能够最大程度地避免作出对自己不利的陈述,为当事人争取合法的权益。三是辩护律师可以向当事人阐释其在诉讼过程中所享有的实体性和程序性权利。如申请办案人员回避,如发现讯问记录与其所说不符时,有权要求讯问人员更正等等。因此,律师在当事人被拘留后尽早的介入非常的重要,不但可以更好的保障当事人的权利,还为下一步的辩护工作做铺垫,未雨绸缪。

(三)代理申诉、控告的权利。文明执法、规范办案是侦查机关的基本义务,但现实中,刑讯逼供以及其他非法讯问的情况仍然存在。因此,辩护律师在会见当事人过程中,如果了解到存在上述情形,可以向有关部门申诉、控告,对侦查机关实施监督压力,促使侦查机关依法办案,直接和间接的维护了当事人的各项权利与利益,有效地避免冤假错案的发生。

(四)申请变更强制措施。辩护律师在会见当事人并了解具体案情后,根据案件的客观情况和分析,依据《刑事诉讼法》第67条和74条的规定,可以向侦查机关提交取保候审申请书或监视居住申请书,申请书以法律专业的角度阐述可以变更强制措施的条件和法律规定,促成变更强制措施的成功。

变更强制措施申请不仅可以让当事人重获自由,减轻其在被羁押状态时的心理和生理压力,同时通过申请书的内容向侦查机关阐明了辩护律师对案件的观点,让侦查机关可以多角度地了解案情,避免错误逮捕而导致错案的发生。

(五)提出法律意见。在“黄金救援期”,辩护律师不仅可以向侦查机关提出变更强制措施的申请也可以提出撤销案件的法律意见,审查批准逮捕时也可以向检察机关提出不予批捕的法律意见。

在侦查机关提请批准逮捕前,辩护律师通过会见当事人,与办案人员沟通、交流等方式了解案情后,可以从专业的角度分析案件,提出法律意见,从而避免侦查机关只听到被害人一面之词而有失偏颇,帮助侦查机关全面了解和掌握案情,客观公正办理案件,促进侦查机关作出变更强制措施或者撤销案件的决定。

实践中检察官对于“可捕可不捕”的案件是非常慎重的。根据《刑事诉讼法》第88条规定,辩护律师可以在审查批准逮捕期间,通过律师意见书的方式,围绕案件中能够证明当事人实施了犯罪的证据确实不足,或者相关重要证据尚待进一步核实,充分进行辩护活动,让检察官在作出逮捕决定前审慎考虑,说服检察官作出不批捕决定,避免错捕之后可能承担的国家赔偿责任。一旦检察院作出不予批准逮捕的决定,侦查部门就必须释放犯罪嫌疑人,或者变更强制措施为取保候审或监视居住。

“白银救援期”

本文所称“白银救援期”指的是当事人被批准逮捕后到检察机关将案件移送人民法院起诉前这一时期。

刑事辩护重心前移是刑事辩护工作的一个趋势。刑事案件在每个阶段都可能实现无罪的辩护效果,侦查阶段公安机关可以撤销案件,审查起诉阶段检察机关可以作出不起诉决定,审判阶段法院可以作出无罪判决等情形。但由于刑事案件每一个阶段对证据要求的标准不一样,案件每进一步,进行无罪辩护的难度会增加一倍,甚至更多,所以相对而言,侦查阶段实现无罪的概率要比审查起诉阶段大,审查起诉阶段比审判阶段的概率大。2019年1月至9月,全国检察机关共办结审查起诉刑事案件1532327人,不起诉122319人(含附条件不起诉考验期满后不起诉),同比上升25%,不起诉率为8.6%。对比2018年全年,全国人民法院审理的公诉案件,判决被告人无罪的仅为517人。从上述数据可以看出,案件在批捕后到移送人民法院起诉前这一时期,辩护律师仍能发挥很大作用空间,尤其是相比审判阶段无罪辩护的成功概率更大。

刑事拘留所要求的证据的证明程度是比较轻的,仅仅是侦查部门认为犯罪事实极有可能是当事人实施的。而逮捕的证据条件就需要更进一步,不仅需要有证据显示该人极可能实施了犯罪,还需要对这些证据中的已有部分进行核实,并且是核实无误的。而移送审查起诉的案件,根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,检察机关不仅要审查认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,而且还要查明采取的强制措施是否适当,对于已经逮捕的犯罪嫌疑人,有无继续羁押的必要等。因此,案件在移送人民法院起诉前辩护律师可以充分利用起诉需要达到的严格标准而提出不予起诉和羁押必要性审查的法律意见。

(一)羁押必要性审查申请。根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,当事人被逮捕后,检察机关仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定了人民检察院可以采取六种方式进行羁押必要性审查, 必要时,可以依照有关规定进行公开审查。辩护律师可以充分利用规定,根据案件调查、审查材料的变化,围绕不予羁押不致发生社会危险性的十二种可以释放或者变更强制措施的情形为核心,通过辩护强调当事人具备取保候审的条件,或通过积极退赔、取得被害人谅解等“创造”取保候审的条件,为当事人争取变更强制措施的机会,也能为下一步的辩护带来便利。

(二)为认罪认罚从宽提炼协商筹码。2018年新修订的《刑事诉讼法》明确了认罪认罚从宽制度。其中第173条规定了认罪认罚应听取辩护律师对涉嫌的犯罪事实、罪名、适用法律的规定以及从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议,并记录在案。辩护律师可以充分抓住与检察官沟通、协商的机会,从事实证据到罪名、量刑,向检察官阐明是否够罪、此罪彼罪的观点,以及嫌疑人不认罪的理由,案件实体及程序方面的瑕疵,未来庭审检察官要面临的压力等等,争取当事人利益的最大化,换取检察机关更轻的量刑建议。

(三)向检察机关提出不予起诉的法律意见。我国刑事诉讼相关法律规定了五种不起诉,分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉、特种案件特种类型的不起诉。上述五种不起诉情形中,辩护律师可以将审查起诉阶段的工作重点侧重于酌定不起诉和存疑不起诉。

根据《刑事诉讼法》第177规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这就是酌定不起诉,又称相对不起诉或轻罪不起诉。辩护律师可以就犯罪情节轻微的事实证据和法律规定与检察官深入的交流,促成检察机关作出不起诉的决定。刑事诉讼法第175规定,对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定,这是“疑罪从无”原则在法律实施中的体现,我们称为存疑不起诉又称证据不足不起诉。辩护可以对全案证据进行系统分析、详细的罗列对比,找出不能排除的合理怀疑,利用法律专业优势说服检察机关不予起诉,将案件“消化”在审查起诉阶段。

随着辩护工作重心前移的趋势,决定胜负的关键往往不在于庭审诉辩的交锋,而在于审判前的辩护争取。刑事相关法律在三个“救援期”内规定了很多可以发挥辩护律师作用的条款,辩护律师理论结合实践将有利条款用到极致,把握好这三个关键时期,把刑事辩护重心扩展到审判前的阶段,能够起到事半功倍的辩护效果,让庭外辩护焕发更加耀眼的光芒。

(作者:刘云雷 湖南师范大学公共管理学院)

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