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瑞幸咖啡“财务造假”,保险公司应承担董事责任保险的赔偿责任吗?
发布时间:2020-04-07 20:41 星期二
来源:法制网

引言

2020年4月2日,在美国上市的中概股瑞幸咖啡(NASDAQ:LK)在其官网发出公告称,自2019年二季度以来,公司的首席运营官(COO)参与业绩造假。此消息一经公布,无异于一石激起千层浪,令人唏嘘不已,持续发酵的瑞幸咖啡“财务造假”事件进一步引发国内外关注。4月3日,平安财险发布信息,“收到瑞幸咖啡董事责任保险理赔申请、正在进一步处理中”。借助瑞幸事件,早些年一直不温不火,随着科创板问世和新证券法确立的“中国式证券集体索赔制度”逐渐升温的董事、监事与高管责任保险(以下简称“董事责任保险”),这一次可谓是“沸燃”,不但引起保险圈内人士的讨论,投资界、法律界和社会有关方面对此也非常关注。

那么,董事责任保险的承保公司是否应为瑞幸咖啡“财务造假”事件买单?保险公司究竟是否应该承担董事责任保险项下的赔偿责任?对于这个热点问题,本文将做初步分析,与业内人士和社会相关方探讨。瑞幸事件还处于起步阶段,公开信息有限,随着调查的深入,相信会有更详尽的信息和承保情况披露出来。本文仅以现阶段的公开信息和保单样本条款做学理上的解读,并不代表承保公司的理赔结论。

瑞幸咖啡“财务造假”事件的背景

2019年4月22日,瑞幸咖啡向美国证券交易委员会(SEC)提交了招股说明书;2019年5月17日,瑞幸咖啡正式在纳斯达克挂牌上市。

2020年1月31日,著名做空机构浑水公司(Muddy Waters Research)在社交媒体宣称,收到了一份来自匿名者的做空报告。这份长达89页的报告指出,瑞幸咖啡从2019年第三季度开始捏造财务和运营数据,夸大门店的每日订单量、每笔订单包含的商品数、每件商品的净售价,从而营造出单店盈利的假象。又通过夸大广告支出,虚报除咖啡外其他商品的占比来掩盖单店亏损的事实。

2020年2月3日,瑞幸咖啡对浑水公司公开的89页匿名报告作出回应,瑞幸咖啡坚决否认报告中的所有指控,并对做空报告中所指的店均日销售商品数、单均商品数、广告费用、其他产品净收入这四项做出回应。

2020年2月13日,Pomerantz等律师事务所以浑水公司做空报告中提及的虚假财务状况为由,向美国纽约南区法院提起证券集体诉讼索赔,被告包括瑞幸咖啡、公司CEO和CFO,控告瑞幸咖啡作出误述和遗漏重要事实,主张在美国联邦证券法的框架下,为瑞幸咖啡的投资者追索经济损失。

2020年4月2日,瑞幸咖啡在其官网发布公告,宣布公司董事会已成立特别委员会负责进行内部调查;瑞幸咖啡公告显示,自2019年二季度以来,公司的首席运营官(以下简称“COO”)兼董事,以及下属几名向其汇报的员工,参与进行了某些违规行为,包括伪造某些虚假交易;并指出和虚增交易相关的2019年第二季度到第四季度的总销售额约为22亿人民币。

随后,罗森律师事务所劳伦斯·罗森在接受《棱镜》采访时表示,将更新诉状,扩大瑞幸咖啡投资人的代理范围,并将COO加入被告一栏。

2020年4月3日,中国证监会发布声明,高度关注瑞幸咖啡财务造假事件,对该公司财务造假行为表示强烈的谴责;同时指出,中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排,依法对相关情况进行核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。

2020年4月5日,瑞幸咖啡在其新浪微博发布了道歉声明:涉事人员已被停职调查。并称对于任何涉事人员,公司将保留采取法律手段的权利,不会包庇,绝不姑息。

瑞幸咖啡“财务造假”事件,保险公司是否应承担董事责任保险的赔偿责任?

2.1 董事责任保险

董事责任保险,全称为董事、监事及高级管理人员责任保险。作为一种职业责任保险,它缘起于欧美,平安财险和丘博保险于2002年合作推出了我国第一款“公司董事及高级职员责任保险”,董事责任保险作为“舶来品”首次引入中国。董事责任保险承保公司董事、监事、高管人员在履行管理职务或雇员职责时,存在因不当履职行为损害公司及其股东利益的风险。也就是说,董事及高管人员在履行管理职务或雇员职责时,存在因不当履职行为损害公司及其股东利益而遭受索赔的风险,由董事责任保险的保险公司承担赔偿责任。

根据侵犯的法律利益不同,董事责任保险的保障范围分为SideA、SideB和SideC三个部分。SideA为董事、监事、高级管理人员违反勤勉尽责义务引发的公司索赔,例如股东代表之诉。SideB为董事、监事、高级管理人员履职不当引发索赔下的公司补偿责任,这一补偿责任并非基于法律规定,而是根据董事、监事、高级管理人员与公司之间的协议约定。SideC为董事、监事、高级管理人员履职不当和/或公司不当行为引发的股东证券类索赔,例如证券集体诉讼。

董事责任保险采用的是索赔提出制模式,索赔提出制是相对于事故发生制而言的。所谓索赔提出制,是指董事、监事、高级管理人员/公司被指控的不当行为发生在保险追溯期或保险期间内,且在保险期间内和发现期内(保险期间内届满后的一段时间)提出索赔。索赔提出制可以限定索赔期限,更好地控制事故发生制面临的“长尾”风险。

2.2 瑞幸“财务造假”事件引发董责险理赔分歧的原因

本次瑞幸咖啡“财务造假”事件,引发保险业内人士对董责险理赔热议。大多数业内人士认为,上市公司财务造假属于严重的证券虚假陈述,欺诈行为属于董事责任保险的免责条款,保险公司不应该承担赔付责任。也有一部分业内人士提出了不同的看法,认为目前下结论为时过早。

那么,瑞幸咖啡“财务造假”事件,保险公司是否承担董事责任保险项下的赔付责任?这不是一个简单的“是”与“否”的问题。一起保险事故的理赔往往都涉及以下几个基本问题:案涉事故是否属于保单的保障范围?投保人是否履行了如实告知义务?是否属于除外责任或免责范围?被保险人主张的损失有无依据?事故既涉及保险项目又涉及非保险项目的,责任如何分担?等等之类的问题。

对于董事责任保险理赔工作来讲,以上四个问题通常是绕不过去的。中概股董事责任保险作为一项复杂的商事风险转移的交易安排,如果仅以瑞幸咖啡自认的COO参与了“财务造假”,便得出保险公司应该赔偿或应拒赔的结论,是有失偏颇的。原因有四点:第一,董事责任保险是一款定制化程度比较高的责任保险,由于其涉及小股东、大股东、公司、董事、监事、高级管理人员等诸多利益团体,且各董事、监事、高级管理人员内部利益也可能存在冲突,如披露义务可分性、责任可分性等这类条款是一般的保险险种所不具备的,它的条款安排极为复杂。因此,其中某一位高级管理人的不实披露和欺诈行为并不一定影响其他未参与的被保险人的高级管理人员。第二,中概股董事责任保险保额高、承保风险大,通常由多家保险公司参与承保,部分项目还会安排超赔层结构,也就是在基础层上面还有几层超赔层,逐层触发理赔,有些承保保险公司在基础层,有些承保保险公司在超赔层,每一层的保单条款也不尽相同。因此,其中一家或几家保险公司赔付或拒赔,并不代表可以触发所有承保公司的赔付或拒赔。第三,中概股董事责任保险是一张保单全球适用的,而英美法系与大陆法系在保险法律架构和规定上的差异比较大。例如董事责任保险作为一种舶来品,其如实告知义务条款诉诸于中国法院适用中国法律,如何以“西式(美式)”的条款安排来“套入”适用中国的法律适用,存在理解与适用上的分歧也是难免的。第四,此前瑞幸咖啡官网公告仅提到了COO及其下属几名向其汇报的员工参与了“财务造假”,现有证据尚无法判断“财务造假”是公司行为还是COO个人行为,是COO一人行为还是多名高级管理人员的共谋行为,这些问题都需要大量的证据佐证或司法机构最终认定。

2.3 证券集体诉讼索赔是否属于董事责任保险责任范围?

如前文所述,美国多家律师事务所已代表投资者,向美国纽约南区法院提起证券集体诉讼索赔,控告瑞幸咖啡作出误述和遗漏重要事实。这是一种“证券类索赔”,或者叫“有价证券赔偿请求”,应属于董事责任保险SideC部分的承保范围。

2.4 财务造假是否构成不实告知,保险公司能否以此拒赔?

在上市公司投保董责险时,财务数据通常是重要的告知事项,如果参与造假的被保险人投保时披露了该等虚假财务数据,保险公司应有权拒绝赔付。从现有公开材料可知,瑞幸咖啡公开招股说明书的时间是2019年4月22日,上市时间是2019年5月17日;实务中,董事责任保险的承保时间通常为上面两个时点之一。瑞幸咖啡的投保时间应该在此两个时点之前。而瑞幸咖啡于2020年4月2日披露2019年第二季度就存在财务造假;因此,瑞幸咖啡的投保时间和财务造假时间存在交叉,初步判断,瑞幸咖啡的COO在投保时存在“不实告知”的可能性。

那么,如果公司COO不实告知认定属实且保险公司拒赔,是否意味着公司和CEO、CFO也会被当然拒赔呢?答案是不一定。这需要对承保公司的条款和相关法律规定进行分析。

第一,董事责任保险的SideC项下条款通常会有“可分性”条款。所谓可分性条款,是指其中一名被保险人的不实告知并不能适用于其他被保险人。为便于分析,笔者摘取了a、b两家保险公司的条款,分别如下:

a. 保险人不得将某一被保险人在申请保险时进行的陈述或提供的资料适用于其他任何被保险人;

b. 任何被保险个人或其代表所作的陈述,或其掌握的信息或知悉的情况,不应对确定其它被保险个人是否可以获得本保险合同所提供的保障造成任何影响。

也就是说,即使公司COO不实告知,并不意味着公司CEO和CFO也一定构成不实告知。就瑞幸咖啡“财务造假”事件而言,公司CEO和CFO是否构成不实告知,需要看二人是否参与造假或对造假知情。

第二,在SideC 项“可分性”条款中,通常会有特定高级管理人的披露行为视为/推定/代表公司行为的约定。为便于分析,我们同样摘取了a、b两家保险公司的条款,分别如下:

a. 对于本保险条款第一条第2款“公司有价证券赔偿请求”项下的保障,只有被保险公司过去、现在或未来的首席执行官或首席财务官(或与前述职位相当者)所作的陈述或所掌握的信息才被推定为该被保险公司所作的陈述或所掌握的信息,担任投保人的前述职位的人士所掌握的信息将被推定为所有被保险公司所掌握的信息。

b. 根据第1.3款“证券类索赔的公司保险”的规定确定承保范围时,只有公司的财务主管、首席执行官、首席运营官、首席法律事务高级管理人员、执行董事和总裁(或类似职务)的陈述或者提供的资料才对该公司有效;同时,只有在保单持有人机构中担任上述职务的人士的观点才能代表该公司。

从以上两家保险公司的保险条款来看,有代表权的高级管理人员的范围不尽相同。b保险公司条款明确约定首席运营官COO的投保告知对公司有效,此时如果公司COO未如实告知,保险公司可以以此拒绝向公司赔付。而a保险公司的条款未予明确,但同时括号内说到“或与前述职位相当者”,公司COO是否与CFO或CEO职位相当呢?这又涉及保险条款的解释与理解的问题。此时如果公司COO未如实告知,保险公司如果以此拒绝向公司赔付则可能引发争议。因此,就瑞幸咖啡“财务造假”事件而言,如果证据证明公司COO构成未履行告知义务,是否能等同于公司未履行如实告知义务?首先,需要结合保单条款和特别约定来进行判断。如果不能得出肯定结论,就需要进一步证据,来甄别瑞幸“财务造假”的行为究竟是公司COO的个人行为还是公司行为。

第三,除了承保公司的条款约定,我们还需要考虑法律适用的问题。尽管瑞幸咖啡在美国纳斯达克股票市场上市,如今在美遭受证券集体索赔,而其作为一家国内企业,承保保险公司也都是国内保险公司。与英美法系不同,我国适用严格的询问告知义务,所谓“无询问、不告知”;告知义务仅限于投保人,被保险人告知并不当然等同于投保人告知;且如果没有具体性询问而是概括性询问,也是难以被司法部门认可的。我国《保险法解释(二)》第六条规定:“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任。保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”因此,根据上述司法解释,需要审视承保公司在询问告知条款的安排是否存在法律上的瑕疵。此外,保险公司行使保险合同的解除权还应受30天除斥期间的限制。

2.5 保险公司能否以欺诈免责条款拒赔?

结合当前公开的报道来看,瑞幸咖啡的董事责任保险结构安排,在“基础层”上还有几层“超赔层”。所谓董事责任保险超赔层结构,简单来说就是有多家保险公司参与承保,通常是先由基础层的保险公司在限定保额内承担赔付责任(前提是符合理赔条件);当损失超过这一额度后,“基础层”将被突破,由紧接着的第一家承接“超赔层”的保险公司继续支付超出的部分;接着是第二个“超赔层”……;以此类推。这种逐层的阶梯结构在大额保险项目相当普遍。当然,不同层的条款约定可能不同,存在基础层“不赔”但超赔层“赔”的情况。

回到瑞幸咖啡“财务造假”事件,对于参与公司财务造假的被保险人,承保保险公司有权依据免责条款进行拒赔。如前文所述,此前瑞幸咖啡官网公告仅提到了公司COO及其下属几名向其汇报的员工参与了“财务造假”。那么,“财务造假”究竟是公司行为还是COO个人行为,是COO一人行为还是多名高级管理人员的共谋行为呢?

第一,董事责任保险保单条款的差异化较大,承保公司需要审查保险条款中是否明确约定,公司特定高级管理人的欺诈行为是否代表/推定/视同为公司行为的条款(“视同条款”)。如果存在此类条款,那么公司COO的欺诈行为视为公司的欺诈行为,COO财务造假属于公司行为。在这种情形下,保险公司有权依据免责条款做出拒赔决定。

第二,如果保险公司设置了“视同条款”,财务造假的高级管理人员行为视同公司存在欺诈行为,则保险公司可以依据该类条款拒赔。对于没有证据证明参与财务造假的其他高级管理人员,特别是如果保单中约定了“在确定是否适用本项责任免除的规定时,任何被保险人的行为不应被推定为任何其它被保险个人的行为。”保险公司可能需要甄别研究,不能轻易做出对其他高管人员、对公司的拒赔决定。

第三,如果承保公司没有“视同条款”,保险公司需要结合司法裁决认定“财务造假”是公司COO个人行为还是公司行为。为便于分析,我们同样摘取了两家保险公司的条款,分别如下:

a. 经不可上诉的司法程序终局判决或仲裁裁决(不包括本公司为确定是否属于本保险合同规定的保险责任而提起的诉讼或程序)确定的下列任一情形引起的或以其为基础或原因的损失:(ii) 任何刑事犯罪或任何不诚实或欺诈行为……。

b. 不诚实或不适当的行为,指被保险人或者公司的下列行为:1) 故意违反职责或者对这种行为的纵容;2) 进行犯罪、诈骗、不诚实或恶意行为或者对这种行为的纵容;……上述行为经书面确认、法庭判决或其他形式的最终决定后,才能适用上述各项除外条款。

在美国的集体诉讼中,诉讼并非解决争议的唯一方式,和解往往更为常见。

总之,我们认为,在现阶段,保险公司是否应承担瑞幸咖啡董事责任保险项下的赔偿责任,或者保险公司是否可以拒赔,目前尚难定论。随着相关政府部门或司法机关调查的开展,许多事实和证据将公布于世,这将有助于董事责任保险的承保公司赔付责任的逐步甄别和明确。笔者愿与热心的读者、社会相关方一道,拭目以待。

(作者 中伦文德律师事务所律师)

责任编辑:朱晔
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