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实际施工人是否可以直接向发包人主张工程款?
发布时间:2019-09-29 10:18 星期日
来源:坤源衡泰律师事务所

 作者: 黄勇 

实际施工人在何种情形下可以直接向发包人主张工程款?本文通过对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读以及最高人民法院的裁判案例分析,探讨在挂靠与转包、违法分包情形下,实际施工人是否可以向发包人请求支付工程款的问题。

法条分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此法条的出台,是基于对农民工合法权益的保护。建筑行业中存在大量农民工就业,但由于建设工程非法转包和违法分包情形的存在,造成农民工工资得不到有效保障。对于此法条的理解,需要分析第一款和第二款的规定。就第一款规定而言,在建设工程施工合同中,实际施工人与转包人、违法分包人属于合同相对人,他们之间的诉讼是正当的,并未突破合同相对性,第一款的规定实际是在提醒各级法院在审判实践中应当遵循合同相对性原理,一般不允许当事人对其突破。第二款的规定即是出于保护农民工合法权益,但人民法院在适用第二款时要结合第一款的规定,尊重当事人之间实际建立的法律关系,不能任意扩大第二款的适用范围。

通过明晰法条中“实际施工人”的概念,可以厘清不同情形下各个主体之间的法律关系。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》给出过明确的定义,“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因此实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。在挂靠施工情形下,涉及三方主体,即挂靠人、被挂靠人、发包人,如果挂靠人实际完成了工程建设,则属于实际施工人;在转包情形下,三方主体分别为发包人、转包人、实际施工人。

案例探析

案例一、(2017)最高法民申3613号

天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案情简介:2011年3月3日,中冶集团公司(总包方、甲方)与博川岩土公司(分包方、乙方)签订《总包工程分包施工合同协议书》,约定:甲方将案涉工程分包给乙方施工。工程完工后,双方进行了结算,确认中冶集团公司欠付博川岩土公司工程款403万元。后天津建邦地基工程有限公司(以下简称建邦公司)以其与博川岩土公司存在挂靠关系为由向一审法院提起诉讼,要求中冶集团公司支付案涉工程款及利息。

二审法院裁判要旨: 案涉工程的《总包工程分包施工合同协议书》的双方当事人为中冶集团公司与博川岩土公司,《分包工程施工图预(结)算书》的结算双方分别为博川岩土公司与中冶集团公司。案件审理中建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时,已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形,建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程,只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系,故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款,缺乏法律依据,其诉讼请求应不予支持。

最高法院裁判要旨:在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

笔者观点:笔者赞同本案最高人民法院的裁判结果,理由主要有两点,第一,坚守了合同相对性原理,通过对建邦地基公司、中冶集团公司、博川岩土公司之间实际建立的法律关系进行区分,认定建邦地基公司并非建设工程施工合同法律关系的一方当事人,其无权向发包人中冶集团公司主张工程款,这一裁判与最高人民法院司法政策的方向是一致的。第二,就建邦地基公司与博川岩土公司之间的挂靠关系而言,作为发包人的中冶集团公司无法知晓挂靠人与被挂靠人之间的内部关系,其只将与其签订合同的博川岩土公司作为合同相对方,自然无需直接向建邦地基公司支付工程款。

案例二、(2019)最高法民申652号

西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷

案情简介:2010年2月3日,安达公司作为发包方(甲方)与正丰公司作为承包方(乙方)签订《百花家园工程项目施工协议书》,约定由正丰公司承包安达公司开发的百花家园9#、10#楼工程项目。2010年3月3日,双方又签订《百花家园施工项目补充协议》,约定9#、10#楼的照明、给排水系统工程由正丰公司承包施工。合同签订后,正丰公司向安达公司出具《法人授权委托书》,委托沈良洪担任百花家园第二项目部负责人,负责百花家园9#、10#楼工程的施工、质量、安全及施工合同的完全履约。后在施工过程中,安达公司不能按时、足额支付工程进度款,己严重影响到沈良洪的正常施工,导致沈良洪停工待款,沈良洪以实际施工人的身份就安达公司未付工程结算款、逾期支付工程结算款利息及损失提起诉讼。

二审法院裁判要旨:出借资质的建设工程施工合同中,如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工的事实明知,出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方,在该工程价款的结算中,应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。就本案而言,沈良洪借用正丰公司资质,以正丰公司项目部的名义进行建设工程活动,是本案工程实际施工人。且结合本案证据,可以认定安达公司对于沈良洪借用正丰公司资质的事实应系明知,安达公司与沈良洪建立了事实上的建设工程施工合同关系,应当承担支付工程价款的责任。

最高法院再审认为:根据已查明的事实,沈良洪系挂靠在卓筑公司(原名:正丰公司)名下实际施工,安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体,故沈良洪是案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,作为案涉工程的实际施工人,沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼,安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人,不包括挂靠情形下的实际施工人,此种狭义理解不符合该条文意旨,本院不予支持。

笔者观点:本案中,虽然最高法院再审时,驳回了安达公司的再审申请,认定安达公司应向沈良洪承担支付工程价款的责任,其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,但对此法条的解读却与案例一中最高人民法院的解读截然相反。本案在适用第二十六条的规定时,最高人民法院认为法条中的实际施工人应当包括挂靠情形下的实际施工人。笔者认为,此种理解系对法条的误读,本案二审法院裁判的观点是正确的。在发包方明知资质出借的情况下,形式上存在两个法律关系,发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系因双方虚假意思表示应为无效;承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系,出借资质的承包方主要承担违反法律规定而无效的责任。因此,通过相应证据证明发包方与实际实施人建立了事实上的建设工程施工合同关系,由此,实际施工人便可直接向发包方主张工程款。故在挂靠施工情形下,并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

转包、违法分包情形下实际施工人权利

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,其赋予了在转包、违法分包情形下实际施工人向发包人主张工程款的权利。对于第二款的适用,有几个需要注意的方面。第一,适用主体需要是《建设工程施工合同解释》的“实际施工人”;第二,原则上,实际施工人应当向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张相应权利,例外时突破合同相对性向发包人主张权利,应当提供证据证明发包人欠付工程款,其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形;第三,实际施工人向发包人主张的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”,不能做扩大解释。

转包、违法分包情形下,实际施工人向发包人主张工程款具有合理性。在此种情形下,发包人与承包人为建设工程施工合同的当事人,承包人又将建设工程再转包或者违法分包给第三人,此时的第三人就是实际施工人。现实中,待承包人收取一定管理费后,未对建设工程进行结算或者对工程结算不主张权利,而实际施工人由于不是建设工程施工合同的一方当事人,无法直接向发包人主张权利,由此实际施工人不能及时取得工程款,从而拖延农民工工资的发放。因此,若不允许实际施工人向发包人主张权利,农民工合法权益将得不到有效保障。

挂靠情形下实际施工人权利

探讨此种情形以前,有必要将挂靠和转包、违法分包进行比较,以此来判断挂靠中的实际施工人是否可以基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利。

首先,就行为性质而言,挂靠与非法转包、违法分包同属于违法行为,挂靠关系中,必然存在资质借用。出于规避法律法规对于工程资质的要求,无资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人资质,承揽工程并实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。其次,从挂靠情形下实际施工人请求支付工程款的障碍大小而言,挂靠人在借用资质以后,一般从项目招投标阶段开始介入,由此贯穿到合同签订、履行,至最后的结算,其清晰了解发包人与承包人之间的合同关系,因此它掌握的与工程相关的资料充实,其追索工程款的障碍更小。

挂靠人是否能够直接向发包人主张工程款,需要从两个角度分析。若是发包人知情的挂靠,发包人与挂靠人(实际施工人)之间具有建立建设工程施工合同的意思表示,应当受该意思表示的拘束。此时,由挂靠人(实际施工人)履行建设工程施工合同中的义务,挂靠人(实际施工人)可以向发包人主张工程款。若是发包人不知情的挂靠,应遵循合同相对性原理,挂靠人(实际施工人)只能向与其有挂靠协议的被挂靠人主张工程款,只有在被挂靠人怠于向发包人主张工程款时,挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。


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