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如何防控企业刑事法律风险
发布时间:2019-07-29 15:47 星期一
来源:大成辩护人

 作者: 于凯 于兆燕


现实中,大多数企业家都认为自己不过是进行普通的民商生产经营活动,不会涉及刑事法律风险。事实上,刑事法律风险就在我们身边。比如频繁暴雷的P2P、出现问题的私募基金,声称拥有700亿资产规模、5700亿政府订单的金诚集团最终暴雷,在于其突破了私募基金行业最重要的合格投资者底线,公开夸大宣传,实施的行为与监管方的政策背道而驰。即使其曾强调产品的安全性,每个产品均有政府信用为依托,亦没有避免问题的出现,所以,风险并不会因政府信用的存在而彻底避免,重视防控刑事法律风险迫在眉睫。

刑事法律风险概述、特点

1.刑事法律风险的概念 

刑事法律风险区别于通常的民事法律风险和行政法律风险。企业的设立是否符合法律规定,签订的合同是否合法等,这些基本上都与财产风险有关,即涉及民事法律风险或行政法律风险。而刑事法律风险涉及更多的是关于人身自由的风险。

刑事法律风险,指企业或者企业家在因其行为触犯刑法,涉嫌犯罪或者因卷入刑事诉讼,致使企业家自身丧失人身自由,企业经营发展受到严重影响和重创、甚至经营全面溃败。

2.刑事法律风险的特点 

刑事法律风险,是企业和企业家面临的最致命的风险,这也是刑事法律风险所具有的主要特点,就是严峻性。实践中有太多企业家因为行为涉及刑事法律风险而失去了自由,有的甚至丧失了生命。比如大陆前首富黄光裕、真功夫老板蔡达标、浙江的亿万富姐吴英,以及现在的张文中、顾雏军等案件,都说“民营企业家不是在监狱里,就是在去往监狱的路上,”一点也不为过。

除了严峻性的特征外,刑事法律风险的特征还有隐蔽性、潜伏性等。风险无处不在、无时不在,其存在于企业设立、运营、终止的整个过程中,在风险还未被激发出来时,很少有企业家能够识别,几乎伴随企业成长的始终,甚至像滚雪球,企业家只有在风险爆发时,才能够想到找办法去控制,这个时候可能要付出巨大的代价。而在风险处于隐蔽、潜伏期间时,也只有专业人士才能对其进行精准的识别并予以控制。

刑事法律风险的存在现状分析

(一)大数据统计刑事法律风险出现的概率

根据张远煌教授在《企业家刑事风险分析报告(2014—2018)》中发布的数据:“在2014—2018的五个统计年度,企业家犯罪案件总计分别为:902件、793件、1458件、2319件、2222件;与之相对应的涉案企业家人数分别为:1099人、921人、1827人、2292人、2773人。”

企业家犯罪的数量呈现逐年递增的趋势,而以上案例也仅仅是以公布在裁判文书网上、能够查询到的案例为样本得出的数据分析,现实中还有大量的案例没有被公布到网上,真实的数量比这更多。其中,民营企业家面临的刑事风险范围远高出国有企业家,“仅2018年,民营企业家的犯罪次数与国有企业家犯罪次数比例就约为8:1。”

(二)企业家面临刑事法律风险的来源范围

企业家是有原罪的。据统计,企业家触犯刑法的风险范围分布总体上较为广泛。在《刑法》分则规定的十大类犯罪中,除了危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪外,其余的七类犯罪均有涉及。

根据2014年—2018年五年的统计数据,民营企业家触犯频次最高的五个罪名依次是:

非法吸收公众存款罪(1494次,19.71%)

虚开增值税专用发票罪(955次,12.6%)

职务侵占罪(744次,9.82%)

合同诈骗罪(520次,6.86%)

单位行贿罪(488次,6.44%)

国有企业家触犯频次最高的五个罪名依次是:

受贿罪(481次,35.01%)

贪污罪(338次,24.6%)

挪用公款罪(146次,10.63%)

私分国有资产罪(67次,4.88%)

职务侵占罪(48次,3.49%)

(三)刑事法律风险高发罪名简介

企业面临着来自于企业融资、经营管理、税收缴纳、发票管理、知识产权运用、对外交往、企业用工等方面的刑事法律风险。其中,最常见的还是企业在融资、结算、经营这三个核心环节所遇到的风险,其最常触犯的罪名也不外乎这三个方面。

1.企业融资的刑事法律风险 

企业融资不外乎两种途径:向金融机构融资或者向社会公众融资。向金融机构融资时要注重防控金融诈骗的法律风险,可能涉嫌的罪名有贷款诈骗罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,信用卡诈骗罪,高利转贷罪等。而向社会公众融资,可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,组织、领导传销活动罪等。其中近年来出现问题最多的是向社会公众融资,小额借贷、P2P暴雷等涉及的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪基本是民营企业家的多发犯罪。原因主要在于向社会融资利息较高,企业最终因资金链断裂不能按期还本付息,集资对象去公安机关报案,而担保人为了自身免责也会去报案,公安机关基于维稳的压力会及早介入,并将企业家控制起来。

因此,防范此类风险,要注意把握合法借贷的法律界限,将资金用于正常的生产经营,控制利息不要超出国家许可的借款利率范围;同时切记不要采取公开化的方式向不特定的公众募集资金,可以考虑向确定范围内的亲友、本单位职工等进行借款。另外,实践中对涉嫌集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪,除了从犯罪构成要件分析之外,关键还看有没有跑路。

2.企业结算的刑事法律风险 

企业结算领域多发的罪名主要涉及虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。增值税专用发票可以直接用来抵税,是这个罪名多发的原因之一,2016年营改增后,增值税专用发票的用量大大增加,涉嫌虚开的案件数量也随之上升。该罪名主要涉及四种行为,即“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。”也就是说,如果没有真实的货物交易却开具了发票;或者即使存在真实货物交易,但是开票方和供货方与真实的交易双方不一致;甚至开具了仅部分真实的发票,这些都属于虚开行为。切记只要不是按照发票管理的方式开具出来的发票,都是不能用来抵扣税款的。

除了虚开增值税专用发票外,《刑法修正案(八)》将虚开的范围扩大到了普通发票,该罪与税收相关,在司法实践中,对于企业偷逃税款的行为,由于未经税务机关通知补缴而不能构成逃税罪,大部分以虚开发票罪定罪处罚。

3.企业经营的刑事法律风险 

实践中,多数企业在经营过程中都可能涉及的罪名主要有行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、合同诈骗罪、串通投标罪、非法经营罪等。

关于挪用资金类犯罪,一般在股东之间出现矛盾、企业并购等情形时,矛盾一方或者收购方可能会利用公安司法机关来查处对方是否存在挪用资金等相关犯罪行为。因此,企业家在经营企业时要严格依法经营,对企业相关事项的决策要严格依照公司法及公司章程的相关规定进行。

关于合同诈骗罪,《刑法》第二百二十四条明确规定了可能涉嫌合同诈骗的4种行为表现方式,“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,以其他方法骗取对方当事人财物的。”防止此类风险,以上行为以及与以上行为类似的行为方式均不可采取,否则,即便可能是合同纠纷,亦会被纳入合同诈骗的范畴。

如何防控企业刑事法律风险

(一)他山之石——构建企业与国家共同预防和控制单位犯罪的治理模式

回顾我国对于单位犯罪的治理过程,从1987年海关法将走私犯罪规定为单位犯罪开始,到1997年刑法对单位犯罪进行明文规定,直至2017年刑法修正案(十)的出台,立法机关通过陆续将现有罪名规定为单位犯罪,或者规定新罪名的方式逐步扩大单位犯罪的范围、加大对单位犯罪刑罚配置的惩治力度。

这种通过刑法的威慑力来控制单位犯罪的方式的确取得了一定的成效,但是根据目前企业刑事法律风险的多发性来看,仅仅依靠刑法的威慑力来控制,并没有从根本上减少单位犯罪的数量,不能减少企业的刑事法律风险。

面对这样的现状,反观域外的刑事合规理念,具有一定的可参考借鉴性。合规最早来源于美国,是指“将刑法规范中预防犯罪的注意义务切分出来,内化为企业合规计划的组成部分;同时赋予企业合规计划一定权限的量刑激励措施,通过加强企业犯罪的事前预防,构建起可以避免刑事可罚性及刑事风险的措施和计划的统称。”也就是说,将对企业的刑事法律风险防控纳入企业和国家共同治理的范围之内,倡导企业在经营过程中设立合规的相关规章制度,基于此,给予企业在刑事责任上一定的减免。如果企业在经营过程中设立了合规的制度,并且予以实施,那么即使可能出现涉嫌犯罪的事实,也可以在量刑上给予一定的考量。

贝卡利亚曾指出:“每一个良好的法律制度,其目的都应当是预防犯罪。”既然域外的法律制度在预防企业犯罪、防范企业刑事法律风险方面有一定的优势,那么想要更好地防控企业刑事法律风险,借鉴域外的先进理论不失为一种方法。

通过将刑法规范内化为企业的规章制度,从重视事后惩治到重视事前防范进行转变,构建企业与国家共同预防和治理单位犯罪的治理模式,是目前防治企业刑事法律风险的根本之道。

(二)控制源头——专业的事交给专业人士

刑事法律风险已经存在,就要对其进行控制了。黄光裕的国美集团有30多人的法务团队,但其中偏偏就没有刑事方面的律师。尽管避免了很多商业风险,但是刑事法律风险却没能及时化解,最终黄光裕涉嫌内幕交易、非法经营、单位行贿问题时,也只能将问题交给专业的刑辩专业律师去解决。

传统的法律顾问业务,不论从法律服务的内容、法律服务的形式还是提供法律服务的人员方面,都已经不能完全适合现阶段企业发展的需要,无法真正为企业保驾护航。当然,要求民商事律师能够识别出企业所有的风险确实有点强人所难,因为,可以说大部分的刑事律师都曾经从事过民商事案件的办理,但并非所有的民商事律师都从事过刑事案件的办理,有的甚至从未接触过,他们对于刑事法律风险的认知很少。所以,又怎能过分要求民商事律师精准识别出企业存在的刑事法律风险呢。

其实解决这种问题的方式很简单,就是在民商事律师之外,再聘请一位刑事方面的专业律师顾问即可,既能保护企业的正常经营,又能保护企业家的人身安全。

(三)专业的刑辩律师到底能够为企业家做什么?

除了最重要的刑事法律风险防范内容外,传统意义上,刑事辩护律师的工作主要是为当事人辩护,提出当事人无罪或者罪轻的法律意见。这里的为当事人辩护,不仅仅是在法庭上,刑事辩护业务的前伸涉及到对刑事法律风险的提前防范,一旦涉及,专业的刑辩律师就能够在第一时间做到以下事情:

企业家被采取强制措施后,刑辩律师在接受委托后会在第一时间前去会见,并与办案机关积极进行沟通,向侦查机关提出变更强制措施的法律意见,第一时间为当事人争取取保候审;侦查机关要提请检察院审查批准逮捕时,刑辩律师会第一时间与检察机关进行沟通,提出不符合逮捕条件的法律意见,抓住黄金救援37天,争取不批准逮捕而取保;即使企业家已经被批准逮捕,刑辩律师也会及时对羁押必要性提出审查意见;检察机关审查起诉期间,刑辩律师能够第一时间进行阅卷并就是否应该起诉发表法律意见,争取不起诉……

总之,专业的刑辩律师在介入案件之后,其辩护工作就已经开始,并且及于刑事案件处理的全过程中,他们会采取法律要求和律师职业伦理所允许的一切方式,不仅是传统意义上的法庭辩护,更是紧紧抓住案件初期的辩护工作,为当事人争取最好的案件辩护效果。

这就是专业的刑事辩护律师能够为企业家们做的事情。专业的事情就要交给专业的人去做,企业在配备民商事法律顾问之外,聘请刑事方面的律师作为刑事法律顾问迫在眉睫。

当然,刑辩律师不是万能的,但是在帮助您预防刑事法律风险上是不可或缺的。


责任编辑:suminglong
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