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关于破产管理人制度市场化改革的几点思考
发布时间:2019-04-02 10:28 星期二
来源:发现律师事务所

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《破产法》”)自2007年6月1日施行以来,迄今已11年有余。以《破产法》第三章以及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称“《指定管理人规定》”)、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》为基础构建的破产管理人制度在破产法实施和市场化破产理念普及的过程中发挥了重要作用。近年来,对破产管理人制度进行市场化改革的呼声日益高涨,要求放开准入、取消管理人名册制度、实现充分竞争选任、修改相关立法等诉求此起彼伏,对此,笔者有以下几点思考。

一、改革呼吁者的核心理由

当前,主张进行管理人制度市场化改革的人士提出的“非改不可”的核心理由可以归纳为如下几点:

(一)异地执业限制不利于跨区域调动社会资源

《指定管理人规定》第四条第二款、第十五条第一款明确规定,人民法院在编制管理人名册时不接受异地申请,且受案人民法院指定管理人时以从本地管理人名册中指定为原则。上述规定饱受理论界和实务界诟病,被认为歧视外地中介机构、具有严重的地方保护主义色彩,限制了市场化破产先行地区已具有丰富实战经验的异地优质管理人跨区域执业,阻碍了社会资源的跨区域调动和整合。

(二)固定名册制度不利于提升管理人队伍整体执业水平

一方面,有意愿、有能力从事破产管理人业务的未入库中介机构或个人没有机会加入现有名册,仅能从事破产衍生业务,而不能以管理人身份参与破产案件;一方面,已入库的中介机构因无退出压力、仅享受入库资质红利,无论自身执业水准是否日益精进,只要在名册内即有被随机赋予案源的机会,因此怠于学习和进步。这种状态阻碍了充分的竞争,不利于管理人队伍的培养壮大和整体执业水平的提升。

(三)随机选任原则不利于个案选出适任管理人

《指定管理人规定》确定的个案指定管理人模式以随机方式为原则,以直接指定、竞争、推荐方式为例外。就随机选任而言,抽签、摇号方式虽然具备公平公开的形式,但未考虑破产案件本身的难易程度,可能存在案件性质与管理人能力不匹配、甚至管理人完全不能胜任工作的情况,而轮候方式的初衷虽然是公平分案以确保管理人有足够的时间和精力办理好已接受指定的案件,避免抽签、摇号带来的忙闲不均,但忽视了管理人之间团队人数、工作能力等差异,对破产专职人数多、实践经验丰富、工作能力强的管理人反而形成了实质的不公平。

(四)准入和选任标准欠科学不利于公平竞争且存在权力寻租风险

无论是编制管理人名册的评定标准还是重大、疑难、复杂案件采用竞争方式选任管理人的评分标准,主要都涉及执业业绩、能力、专业水准、机构规模、从业经验等方面。一方面,客观标准虽然弹性小,但容易造成强者恒强、弱者恒弱的结果,而另一方面,主观标准虽然具有一定的灵活性,但因存在较大弹性,容易受评审委员会成员个人意志的影响。上述因素都不利于公平竞争,且准入和选任环节均存在权力寻租和司法腐败的风险。

二、现有制度框架下是否尚存救济途径

基于上述种种理由,改革呼吁者认为,现有的破产管理人制度已经阻碍了破产法的实施,阻碍了破产事业的发展壮大,甚至要求彻底废除管理人名册制度,实现充分的市场化竞争。但是,从现有的破产立法、司法解释来看,破产管理人制度的上述不足并非没有救济和改良的途径,其严重性尚未达到不得不让刚刚起步的破产市场和初步培育的管理人队伍“重新洗牌”的地步。笔者认为,纵观现有的破产管理人制度,在十年前破产法施行之初,它具有一定的前瞻性,在十年后的今天,它仍然具有逻辑自洽性,虽有问题,但瑕不掩瑜。

(一)关于异地执业限制的救济

首先,人民法院在编制管理人名册时虽不接受异地中介机构的申请,但接受异地中介机构在本辖区内设立的分支机构的申请。一方面,破产案件审理的属地性极强,与当地工商、税务、金融机构、行业主管部门、债权人等具有千丝万缕的联系,债务人的营业事务和主要资产也与一定地域范围密不可分,由完全不熟悉当地政商环境和人文背景的异地中介机构担任管理人,可能会徒增工作难度,难以达到最佳社会效果,而本地机构、在本地设立分支机构的异地机构则能充分发挥地利、人和的优势,有效避免水土不服。另一方面,破产案件办理周期通常较长,且与普通诉讼案件不同——普通诉讼案件的代理人往往只需要在开庭等关键环节到场参与即可,而破产案件的管理人基于接管、调查、管理、受理债权申报、会议召集和筹备等具体工作的安排,需要全程驻地参与,异地管理人的差旅成本高,破产费用的增加必然影响债权人的利益。因此,对于简易、小微、普通的破产案件,指定异地管理人并非经济、合理的最佳选择。

其次,虽然受案人民法院指定管理人时以从本地管理人名册中指定为原则,但有原则必有例外,例外情形包括:一是金融机构的破产案件以及影响重大、疑难复杂、债务人财产分散的破产案件,可以采用竞争方式选任管理人;二是指定清算组担任管理人,且清算组成员并未限制必须为编入本地管理人名册的中介机构;三是符合特定条件的金融机构破产案件,可接受金融监督管理机构推荐的在册管理人。上述三种情形,几乎囊括了所有确有必要指定异地管理人、跨区域调动社会资源的情形,除了上述三种情形之外的破产案件,如果全部打破地域限制,则有违上文提到的经济、合理原则。

(二)关于固定名册制度的救济

首先,《指定管理人规定》确定的管理人名册制度并非改革呼吁者所称的“固定”名册制度。该规定第十三条第一款、第十四条第一款、第二款以及第三十九条等条款分别规定了管理人名册的分批次确定机制、适时调整机制以及惩罚退出机制,上述机制为名册内外中介机构的流动性提供了法律依据。虽然现实中确有法院多年来未对管理人名册予以调整,但此为具体实施中的问题而非制度本身的问题,而且纵观全局,但凡多年未对管理人名册进行调整的地区,往往也是经济发展和活跃程度相对滞后、破产案件数量相对较少、破产管理人队伍尚未充分培育、破产本身尚未市场化的地区,反之,其他各地法院为了适应破产法实施的需要和破产案件数量增长的需求,已在管理人名册流动性方面展开积极探索和实践。

其次,《指定管理人规定》第十一条规定了公示、异议、审查救济程序,这在法律上为利害关系人通过合法途径对入库机构提出异议提供了依据。而已入库的中介机构(至少大部分)在入库后的若干年内,在破产管理人实战经验方面领先于未入册的中介机构,这几乎是毋庸置疑的。虽然名册内外的中介机构可能确实在破产业务能力方面出现分化和变数,但也并非成为影响到破产法实施的大概率事件,充其量只是影响到某些未入库机构进入破产市场的主要因素之一。

(三)关于随机选任原则的救济

某些改革呼吁者称,随机选任原则未考虑破产案件本身的难易程度,可能导致案件与管理人能力不匹配、甚至管理人不能完全胜任工作的情况。

首先,必须明确的是,在立法本意上,设置以随机选任为原则有一个基本前提,即随机选任适用的案件类型并非重大、复杂案件或者债务人为特殊主体的案件,换言之,随机选任管理人的案件是小微的、简易的或者普通的,并不存在未考虑破产案件本身难易程度的问题。在上述大前提之下,对于小微、简易、普通案件适用随机选任原则,从法律层面讲,是公平公正的,从经济层面讲,是最符合效率原则的。

其次,鉴于社会经济活动的复杂性,进入破产程序的债务人主体日益多元化,确实越来越难以对破产案件用一刀切的方式划分难、易,加之重整程序的大量适用,对管理人综合能力的要求也的确越来越高。因此,部分破产审判经验丰富的法院已经开始实施破产管理人分级管理制度,不同级别的管理人对应不同级别的破产案件,有效解决了随机选任带来的人、案不匹配的问题。在运行过程中,对破产案件制定更为科学的分类甄别标准以及对管理人制定更为科学的定级审核标准,是当前司法实践中应当不断探索和优化的问题。

(四)准入和选任标准的救济

首先,这是标准本身的问题而不是准入和选任的问题。第一,无论司法准入还是行政许可,都存在标准问题,并非把人民法院编制管理人名册的权力交给司法行政机关后,这一问题就自动解决了。第二,即便行政许可能够完美解决准入的问题,但是个案指定管理人时,仍然存在选任标准的问题,特别是以竞争方式选任时。因此,准入和选任的标准不尽科学并非取消准入和选任的理由,否则无异于因噎废食。当然,破产管理人市场准入究竟应采取司法准入还是行政许可,不在本文讨论之列。

其次,标准本身能够起到优胜劣汰的作用,在如何优中选优方面,可以根据实践进一步完善。在破产审判经验较为丰富的法院,重新编制管理人名册时或者个案指定管理人时,均有不同形式的探索、修正,这本身亦符合司法活动的规律。

综上,破产管理人执业应当实施执业许可当无可争议。改革呼吁者提出的问题,在现有法律和司法解释的范围内均存在解决之道,这些问题尚未达到推翻现有破产管理人制度之必要。

三、从改革先行者的实践反观改革

江苏作为破产大省,各级法院近年新收破产案件数量近全国总量的五分之一,部分试点法院也率先尝试了破产管理人制度的市场化改革。在其改革试点中,有几个问题值得关注。

(一)市场尚未达到充分竞争条件

江苏法院通过调研发现两个现象:一是江苏省有12家在册机构管理人和60位个人管理人从未管理过任何破产案件;二是由于律师、会计师行业规模较大,破产案件数量无法满足执业人员收入预期。名册内中介机构仍然没有担任过破产案件管理人的现象,一方面说明名册并非未入册机构不能担任管理人的唯一桎梏,另一方面也说明名册内中介机构的破产业务量也并非完全饱和。而在江苏这样的破产大省,破产从业者尚有案件数量无法满足执业人员收入预期的情况,其他破产审判事业和破产市场刚刚起步的地区则更可见一斑。上述两个现象充分说明,破产管理人市场尚未达到充分竞争的条件,局部尚且如此,全国范围更甚。

(二)改革试点的成效尚未充分彰显

在江苏省内推行“打破管理人名册、突破地域限制”的管理人选任机制市场化改革试点地区,从统计数据来看,平均每件案件收到20家左右的中介机构和个人提交的竞争申报方案,其中册外中介机构占比为27.27%,外地中介机构占比为3.03%。这一统计数据有两点值得一提:一是它反映的是申报数据而不是最终选任数据,最终选任的数据显然是小于上述申报数据的,也就是它仅能反映出册外、异地中介机构参与的主观意愿,最终是否在竞争中成功PK掉册内中介机构尚不得而知,也即原有破产管理人制度在现今背景下是否确系破产法实施阻碍尚无定论;二是从申报数据来看,册外中介机构不足28%,外地中介机构仅3%,并未出现某些改革呼吁者所预期的共同繁荣、空前流动的景象,按照平均每案20家中介机构申报、外地中介机构占比3%的比例测算,相当数量的案件无一家外地中介机构申报,这也再次印证《指定管理人办法》关于异地执业限制的规定符合破产案件审判的地域属性极强的基本规律。外地中介机构感兴趣的如果仅仅是那些管理人报酬预期丰厚的案件,那大量小微、简易、普通破产案件以及无产可破的案件,不通过名册制度和随机选任制度,又如何保障每个案件都有管理人参与竞争呢?在试点成效尚未充分彰显的情况下,盲目扩张推行显然是不可取的。

(三)改革试点的现实困境已突显

江苏法院推行管理人制度市场化改革试点两年多以来,遇到了一些困难和问题。例如:区域经济发展差异明显,破产案件审判地区差异严重,导致各地管理人在职业化发展过程中出现较大差异;全面推行竞争方式选任管理人,选任的公平性受到质疑;竞争方式存在耗时长、准备工作多、参与人员广、程序繁琐等弊端,增加了法官的工作量,使得人案矛盾更为突出,且延长了破产案件审查受理的时间;接受指定的异地中介机构因各地法院在破产案件审理的具体操作实务上存在区别因而有待适应,而接受指定的册外中介机构有的因完全未参与过企业破产法律实务仍需承办法官手把手指导,增加了法官的事务性工作,等等。上述问题反映出,破产管理人制度市场化改革的初衷,即实现管理人机会均等性、执业公平性、地域发展平衡性、人案适任性、权力寻租风险控制性的初衷并未有效实现,而这些问题一定程度上并非单纯的管理人制度建设问题,还受到一系列配套制度和市场发育阶段性的制约,并非简单改革管理人制度即能皆大欢喜的。

(四)先行者亦主张分步推进

即便在破产审判工作突出的江苏省,在推行管理人制度市场化改革的过程中亦采取个别试点的方式,适用“打破管理人名册、突破地域限制”的首批试点法院仅5家,第二批试点法院仅7家,且承认在全省范围内推行适用暂时尚未可行。

四、优化现有破产管理人制度的若干建议

根据经济基础决定上层建筑的基本规律,市场经济的发展必然带来企业市场化破产和破产管理人制度的市场化,这是方向问题,亦如实现共产主义的过程中尚有社会主义初级阶段的基本国情。因此,市场化是大趋势和奋斗目标,但不一定是一蹴而就的。而且,市场化决不能简单等同于放开准入和盲目竞争。关于现有破产管理人制度,以市场化为导向,确实尚存优化空间和必要性,对此,笔者有如下建议:

(一)承认差异,因地制宜,分步推进改革

在调研所在辖区破产案件数量种类和难易程度、中介机构数量和执业水平、破产审判发展趋势的基础上,对于尚未编制管理人名册或者多年未变更管理人名册的法院,应及时编制、变更(淘汰、新增)管理人名册;对于已经编制管理人名册且管理人队伍培育已有一定基础的法院,可以尝试破产管理人分级管理制度以及名册的适当扩容;对于已经试点推行打破管理人名册制度的法院,可在总结试点效果、提供经验教训的基础上进一步优化改革方案。破产管理人制度市场化改革势在必行,但考虑到各地管理人发展差异和本土管理人队伍的培育,故因地制宜,分步推进管理人制度市场化改革更为稳妥。

(二)适当增加联合管理人制度的适用比例

联合管理人制度不仅包括不同类型中介机构之间的联合,还应以开放的心态推崇本地中介机构与异地中介机构的联合。本地与异地中介机构组成联合管理人,既能使相对薄弱地区的管理人通过实务合作,学习先进地区管理人的经验方法,提升自身执业水平,也能提供更多异地中介机构跨区域执业的机会,以创造更有利的市场环境和促进资源的流动整合,还能克服单一异地中介机构跨区域执业成本高、效率低等弊端。在缩小管理人执业水准的地域差异的基础上为最终的市场化竞争奠定基础。

(三)扩大适用和不断优化管理人分级管理制度

实施管理人分级管理制度的法院可以从破产案件分类甄别合理化、管理人考核定级标准科学化、破产案件与管理人匹配程序透明化、考核结果与名册流动管理对应化等方面进一步优化、完善管理人分级管理制度,并逐步扩大制度适用范围。在现有分级制度不能满足案件数量增长需要的情况下,亦不应盲目否定分级管理制度,而可以考虑提高各级受案标的、适当扩充或适时调整名册内中介机构数量等方式解决制度运行过程中出现的问题。

(四)提高管理人报酬标准和保障无产可破案件管理人报酬来源

一方面,针对实践中出现的破产案件数量无法满足收入预期、在册中介机构从业人员流动性大、优秀人才流失导致部分在册中介机构不能胜任破产管理人工作的问题,可考虑提高管理人报酬标准,确保“留得住”和“引得进”优秀的从业人员和管理人队伍,通过从业人员从册外中介机构向册内中介机构反向流动,亦能促进管理人队伍执业水平的提升。另一方面,在《破产法》修改完善的过程中,应增加各级财政拨付专项资金解决本辖区内无产可破案件管理人报酬的规定。目前,虽然有个别地区财政部门出台了解决无产可破案件公益资金的相关政策,但支持力度和受益范围均十分有限,大部分地区的无产可破案件依然处于无经费来源或者仅靠管理人行业互助的方式得以部分解决,这对于破产市场的培育和管理人队伍的建设显然都是极其不利的。

(五)兼顾管理人团队整体和团队成员个人双重考核

管理人准入和个案选任的标准设置应不仅仅关注管理人团队整体,建议还应适当关注管理人团队成员个人,毕竟破产案件管理人的具体工作是由团队成员分工完成的。因此,可以对破产执业者设置专门的职业资格考试,避免破产职业资格与其他中介服务的同质化,对机构的职业许可在考虑其本身的业绩、规模、能力、经验等传统标准的基础上,可根据分级和案件难易程度设置必须拥有一定数量的破产执业成员为准入条件之一。

(六)加强各地破产管理人协会建设,适时成立全国破产管理人协会

2014年11月24日,全国第一家破产管理人协会在广州成立。随后,温州、杭州、厦门、成都等地也纷纷成立了自己的管理人协会。实践证明,各地管理人协会的成立,对于本辖区内管理人队伍的培训学习、专业化建设和府院联动机制的推动都有着举足轻重的作用。下一步,还应加强各地管理人协会的规范化、标准化和市场化建设,并适时成立全国破产管理人协会,以实现更加有序、高效的规范管理、行业自律和互助合作。

综上所述,破产管理人制度的市场化改革是大趋势和最终目标,但现阶段不宜操之过急,在破产案件审判和破产市场地区发展不均衡的情况下,在现有立法和司法解释对实务操作中暴露的问题能够有效救济的情况下,在破产管理人队伍职业化水平在全国范围内存在地域差异的情况下,在市场化改革试点的成效尚未充分彰显而困难已经显现的情况下,完全放开准入和实现充分竞争的条件尚未成熟,因此改革应当循序渐进,逐步深化。

参考文献:

[1]牛建国:《析取消“司法许可”放开破产管理人准入之必要》,《第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念研讨会论文集(上)》,P792。

[2]韦忠语:《对我国破产管理人执业许可制度的再思考》,《第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念研讨会论文集(上)》,P655-P658

[3]夏正芳、李荐、张俊勇:《管理人选任制度之创新与完善》,《第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念研讨会论文集(上)》,P93-P101

[4]王中震、田成燕:《基层法院破产案件中破产管理人制度的异化与纠偏——以W县法院破产案件为例》,《第九届中国破产法论坛暨改革开放四十周年纪念研讨会论文集(上)》,P648


责任编辑:苏明龙
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