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债权出资与股权出资
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稿件来源: 中国律师网发布时间:2014-05-30 12:08:01

        出资是公司资本形成的关键,也是公司在设立或资产重组中的重要步骤,其中,股东出资标的物的选择、确定,最直接地影响着资本的真实性,也最显明地体现了公司法的价值理念追求。目前,在我国随着市场经济的深化发展和公司制度的改革,公司在设立或资产重组中采用债权、股权出资的情况已越来越多,广泛地出现在公司非货币出资形式之中。本文拟从法律角度对非货币出资形式之中的债权和股权出资进行探析。

        一、债权出资

        (一)概念

        债权出资,又称“以债作股”,是指股东以其对公司或第三人的债权向公司出资,抵缴股款;由公司取代股东作为债权人对第三人享有债权,在实质上属于“债权的让与”。

        债权作为一项十分重要的财产权,原先在我国的公司立法上并未得到应有的重视,我国原公司法也并未明文规定债权出资为股东出资形式之一。长期以来,在大陆法系国家和地区,一直遵循法定资本制,坚持资本的确定、真实和不变的原则。债权作为出资被认为是与公司资本制度的要求相矛盾的。因为债权具有不安全性、随意性和隐蔽性,以债权出资很难克服道德风险,不但有瑕疵债权问题,而且出资人能够轻易地逃避公司设立时对财产出资的严格审核程序,从而侵犯公司债权人的利益,因而大多采取禁止债权出资的立法例,以确保公司资本的充实和稳定。如《德国股份有限公司法》第66条规定,投资人(股东)应缴纳出资的义务不得免除,投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。但是,大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势,尤其是对公司重整时期的债转股。如《法国商事公司法》第178条规定:股份有限公司在增资时可以以债权抵作股款。在我国实践中以债权出资的情况在一定程度上存在,如在国有企业改制组建的上市公司中,一些国有企业就是以原有的债权作为出资的。

        (二)出资条件

        在确认债权能否作为出资之时,首先应当分析非货币财产具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权利,不限于有体物。对现物出资的构成要件在学理上有“四要件”与“五要件”之说。日本学者认为,作为现物出资的标的物应当具备以下四项要件:(1)确定性,即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资;(2)现存的价值物,附条件或附期限的现物出资不应认可;(3)评价可能性,即对该标的物的价值存在客观的评价方法;(4)独立转让可能性。“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同,但笔者认为,“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件。

        我国现行《公司法》中将非货币财产可作为出资的条件规定为“能够以货币估价并可以依法转让”。依据这一标准,债权是可以作为出资标的物的。首先,债权能够以货币估价。这里的能够估价,既包括对非货币标的物债权的货币化估价,也包括对债权实际价值的市场化估价。我国已经对资产评估包括债权的评估发布有相关的法律文件。其次,债权原则上是可以依法转让的,这是出资能够交付给公司应具备的条件。我国《合同法》规定了债权转让的规则,其第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让”。根据《合同法》规定,债权人转让权利的,无须债务人同意,但应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,如抵押权,但该从权利专属于债权人自身的除外。从以上规定可以看出,仅仅依据《公司法》的上述原则性标准,债权作为出资在法律上不存在障碍。

        但是,在评判债权能否作为出资时,我们还必须看到,债权出资确实存在与其他出资方式不同的特殊风险与问题,这也正是一些国家立法不允许或限制以债权出资的理由。作为出资的债权有可能因债务人主、客观方面的各种原因而不能实现或不能全部实现,可能因出资的债权人与债务人之间发生的争议或存在的其他法律关系而影响公司债权的实现(如《合同法》规定,债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张;债务人对债权人享有的抵销权,不受债权转让的影响),甚至可能出现债务双方恶意串通、捏造虚假债权出资,对同一债权进行重复转让等损害公司及其债权人利益的欺诈行为。这些因素使得债权出资的方式在实践中的风险较大,且难以控制,可能使公司、其他股东以及公司债权人的利益受到损害。

        (三)出资类型

        广义地讲,以债权作为出资,一般包括有两大类情形,一种情况是债权人将对债务人公司享有的债权转化为债权人对债务人公司的出资,即所谓的“债转股”;另一种情况是投资方将对第三人享有的债权作为出资投入到所投资企业。

        1、债转股

        从现有的有关规定来看,“债转股”又分为三种情况:

        (1)政策性“债转股”

        这方面曾有众多专家、学者进行过深入的法律研究,本文不再赘述。

        (2)非政策性“债转股”

        2003年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》明确规定了“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效。”

        (3)外商投资企业外债转为股本

        此外,根据国家外汇管理局颁布的《关于完善外商直接投资外汇管理工作若干问题的通知》的规定,外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息可转增本企业资本。以上,皆为出资方将其对被投资公司享有的债权转成股权的情况。对债务人公司即被投资方而言,“债转股”将导致其负债减少同时所有者权益增加,而总资产没有变化。这种类型的债转股,将有利于降低被投资企业的资产负债率,将债权转成股权的出资方,从原来的债权人转变成股东,其对公司财产的受偿权将劣后于其它债权人,因此对其它债权人是有利的。

        2、关于投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业。

        除了上述“债转股”外,还有一种情况就是投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业作为出资,这种债权出资方式,与上述“债转股”有很大区别,对被投资企业而言,将导致其资产增加同时所有者权益增加,总资产也增加。

        除非为《中华人民共和国合同法》规定的投资方与债务人约定不能转让或依合同性质不能转让的债权,笔者认为债权符合“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的法定条件,因此债权作为出资法理上当无问题。由于投资者以债权作为出资,实际上发生投资者将债权转让给被投资公司的效果,因此,投资者应将债权出资的行为通知债务人。债权作为出资由被投资公司享有后,债务人对投资方的抗辩,可以对被投资公司享有。

        但是,以投资者对第三人享有的债权作为出资,需要解决债权出资所固有的缺陷问题,这主要涉及以下二个问题,一是债权的真实性问题,即如何防止以假债权出资;二是债权实现的不确定性,即最终能使债权得以实现,不致落空,避免债权出资只成为被投资公司帐面上的资产,而不能转化为被投资公司实际的资产。笔者认为:上述疑虑不应构成债权出资的法律障碍,这与一般的债权转让行为中,原债权人负有的权利瑕疵担保义务是一样,如果原债权人违反了权利瑕疵担保义务,则属于其违反了出资义务。根据权利瑕疵担保义务,投资者以债权作为出资,其隐含的出资义务就是要确保在被投资公司无过错的前提下,可实现这项作为出资的债权,所获得的利益不低于这项债权出资在入资时被资产评估机构评估的价格,至于在不违反权利瑕疵担保义务的前提下,所出资的债权能否实现,则属于债权本身的正常风险。

        其实,出资人以其它类型的非货币财产出资,也存在类似的问题,如出资人以实物出资,同样存在所出资的实物闲置不用的可能性,以知识产权出资,也存在所出资的知识产权无法转换成对公司生产经营有利的成果。如果因非被投资公司的过错,如债务人主体资格消灭又无权利义务承受人的、因不可抗力、债务人抗辩(包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债务已经履行完毕的抗辩权、债务无效的抗辩权、超过诉讼时效的抗辩权等等)债权无法实现,应视为出资人违反了权利瑕疵担保义务,适用《公司法》第三十一条之规定“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”以确保公司资本充实,维护公司债权人的利益。

        二、股权出资

        (一)概念

        股权出资,是指股东以其所持有的其他公司的股权作为出资,投资于新设立的或者已存续的目标公司的行为。

        以股权作为出资,实际上是股东将其持有的其他公司的股权转让给新设立的或者已存续的目标公司所有,使得新设立的或者已存续的目标公司成为其他公司的股东,对新设立或者已存续的目标公司而言,不啻于自己在设立或增资扩股的同时对外进行了投资。

        (二)出资的意义

        (1)、股权是一种重要的财产权,是公司股东按投入公司的资本额所拥有的参与公司重大决策、享受财产利益并可依法转让的权利。

        (2)、允许投资人以股权出资,一是能够丰富股权权能,通过激活股东已往投入到公司所形成资产,增加股权利用的渠道,同时降低转让的交易成本,有效调动投资人的积极性,促进投资;二是通过资本链条的纽带作用,可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力控制力的同时,实现投资向新的领域和产业转移,为企业优化产业结构,重组兼并,扩大规模,做大做强服务;三是通过促进投资创业可以带动就业,减轻社会就业压力,实现经济稳定增长。

        (三)出资的条件

        作为出资的股权,总的来说要求有:在权属上无瑕疵、形成股权的出资额已经缴清并且股权未被质押或被法院冻结,除此以外,实践中还应注意如下情况:

        (1)公司以股权作为出资,应注意不得侵犯其他股东的优先购买权;

        (2)作为股权出资标的的股权应是可以转让的股权。

        股东的出资实质上就是股东将其所有的财产或财产性权利转让给公司的行为,因此作为股东出资标的股权必须是可以转让的,否则就会使股东的出资行为无法或难以完成,这是出资人履行给付义务的必要条件,即出资人应对该出资物享有独立支配的权力,受限制的股权没有满足法定或约定的转让条件的不能作为出资的标的物。

        限制流通的股权包括因受其他股东或审批机构意志的制约而存在限制和因现行法律规定的约束而受限制三大类型:一类是有限责任公司股权转让的限制,如《公司法》72条规定股权转让应经其他股东过半数通过,此外国有股的转让通常需要有关审批部门审批同意;另一类是《公司法》和《证券法》对股份有限公司股权转让的限制,如《公司法》第142条规定的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让公司公开发行股份浅已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让,公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。《证券法》第九十八条规定在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。第三类是公司章程对股权转让的特殊限制或规定,除了法律规定之外,如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的,股东以股权出资时,不得违反这些规定,这类股份同样不具备股权出资的适格性。

        (四)出资期限

        根据我国公司法,一般而言,公司股东或发起人缴纳注册资本的期限为两年(投资性公司为5年),即在缴纳首次出资之后,其余资本金应在2年内缴足。而在2009年3月1日,国家工商总局发布的《股权出资登记管理办法》,其中对于股权出资的期限规定为1年,即自被投资公司成立之日起1年内,投资人应当实际缴纳出资。

        同时对于以股权缴纳公司增资的,应在被投资公司对注册资本变更登记之前实际缴纳。即在增资情况下,股权应先行过户至被投资公司名下方能变更被投资公司的注册资本。相对于货币出资而言,这一规定显示出了监管方对于股权出资的谨慎态度。

        (五)出资程序

        (1)评估作价。《公司法》要求以非货币财产出资均要求进行评估作价。

        (2)办理股权过户。以有限责任公司的股权出资的,股权公司应申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司,向被投资公司签发出资证明书,变更股东名册,修改章程并向登记机关进行登记备案。以股份有限公司的股权出资的,应经过证券交易所和证券登记结算机构办理转让过户手续,或对股东名册进行变更登记。

        (3)验资。作为一项常规步骤,缴纳出资之后须进行验资,并有验资机构出具验资报告。

        (4)实收资本变更。被投资公司在接收股权出资后应申请办理实收资本变更手续,并换发营业执照。

        此外,除前述常规程序之外,股权出资的尚需股权出资的投资人签署股权认缴出资承诺书,就所认缴出资的股权符合出资条件进行承诺。

(责任编辑:张元博)
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