亟需强化基于数字经济等新兴领域的立法

王春晖 程乐 

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲》提出，要完善立法体制机制，加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，立改废释纂并举，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。2021年，中共中央发布的《法治中国建设规划（2020-2025年）》明确提出，要加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板。今年两会，栗战书委员长向大会报告全国人大常委会工作时强调，切实加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，不断提高立法质量和效率。报告提出，要制定《数据安全法》和《个人信息保护法》，及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用领域的相关法律制度。

一、我国新兴领域的基础性立法逐步确立

当前，以互联网和数字经济为代表的领域已经成为我国发展最快、创新最活跃、辐射最广的新兴领域，并随着技术的日新月异而不断发展变化，传统的法律难以适应快速发展的数字化、智能化、网络化新兴领域，亟须法律明确规范，亟需强化新兴领域的立法。

从2000年至党的十八大前，我国新兴领域立法初步构建了覆盖信息网络建设、信息应用管理、信息安全保障和信息权益保护的网络安全和信息化法律体系，如《电子签名法》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》等。党的十八大以来，我国新兴领域的基础性立法进入快车道，2015年7月，《国家安全法》正式颁布，该法第一次明确了“网络空间主权”这一概念。2016年11月7日，十二届全国人大常委会第二十四次会议通过了《网络安全法》，这是我国网络安全领域的首部基础性法律，自《网络安全法》实施以来，围绕《网络安全法》的配套规定逐步完善。

2017年5月，最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》；2017年10月，《民法总则》实施，首次从民事基本法层面明确了个人信息保护的基本行为规范；2018年8月，备受瞩目的《电子商务法》出台；2019年10月，我国首部《密码法》颁布；2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》正式施行；2019年4月，国务院公布《国务院关于在线政务服务的若干规定》。

2020年，新中国第一部以法典命名的法律——《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）正式颁布，开创了我国法典编纂立法的先河。《民法典》第四编在对传统人格权保护的基础上，有针对性的对网络时代公民隐私权做出了新规定，尤其是强化了对个人信息保护的力度。《民法典》明确了“个人信息处理”的内涵，即“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”。《民法典》在定义”个人信息“的同时，规定了”个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定“，这就更强调了对个人信息中隐私信息的保护，这为我国正在起草的《个人信息保护法》指明了立法方向，奠定了立法基础。

2018年，《个人信息保护法》和《数据安全法》被列入第十三届全国人大常委会立法规划，2020年，我国《数据安全法》和《个人信息保护法》正式进入立法程序，全国人大常委会对这两部法律草案进行了两次审议，《数据安全法》重点突出了“数据安全与发展”并重的数据法治原则；《个人信息保护法》坚持问题导向与立法前瞻性相结合，尤其是聚焦广大人民群众对个人信息保护领域突出问题的重大关切，但是这两部草案还有进一步完善的空间，《数据安全法》应当统筹数据开发利用、隐私保护和公共安全，建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础法律制度；《个人信息保护法》一定要坚持了“以人民为中心”的理念，构建数据私权至上的个人信息保护法律制度，严格限制对个人信息的过度处理。

二、新兴领域立法正处在“导入期”。

我国数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用飞速发展，但是这些新兴领域的立法仍处在“导入期”。2021年，中共中央发布的《法治中国建设规划（2020-2025年）》明确提出，要加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板。

国家层面相继提出了对数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新兴领域的立法计划，如2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》指出，制定完善互联网信息保存相关法律法规，构建互联网信息保存和信息服务体系；2017年国务院发布的《新一代人工智能发展规划》明确要求，推动人工智能相关法律法规建设，并提出到2025年，初步建立人工智能法律法规、伦理规范和政策体系等。

目前，地方新兴立法比较活跃，主要集中在数据和数字经济领域的立法，最具有代表性的是《深圳经济特区数据条例》和《浙江省数字经济促进条例》。《深圳经济特区数据条例》首先提出数据权的概念，即“自然人、法人和非法人组织依据法律、法规和本条例的规定享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利”，并明确了“公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有”。

《浙江省数字经济促进条例》率先提出“数字基础设施”，“指以信息技术为支撑、以信息网络为基础，为经济、社会发展及居民生活提供感知、传输、存储、计算及融合应用等基础性信息服务的公共设施体系，主要包括信息网络基础设施、算力基础设施、新技术基础设施、融合基础设施、信息安全基础设施等”，并对“数字产业化”和“产业数字化”进行了定义，比如《条例》第二十三条规定：“本条例所称数字产业化，是指现代信息技术通过市场化应用，形成电子信息制造业、软件和信息技术服务业、电信广播卫星传输服务业和互联网服务业等数字产业“；第二十八条规定：”本条例所称产业数字化，是指利用现代信息技术对工业、农业、服务业等产业进行全方位、全角度、全链条改造，提高全要素生产率，实现工业、农业、服务业等产业的数字化、网络化、智能化。“

三、研究确认网络平台的法律属性和定位

平台经济是数字经济时代的主要特征，是生产力的全新组织方式，正在深刻改变着全球产业和经济的格局。平台在交易一边中，存在同边网络效应；平台在交易双边间，存在跨边网络效应；网络的价值等于网络节点数的平方，随着网络使用者数量增加，网络价值呈指数级增加。网络平台的交叉效应形成了平台的聚合价值，而平台聚合价值的本质是海量的个人、社会和物理空间三维数据的聚合。

网络超级平台已经很难用产业经济时代的商品或者服务去界定它的性质，提供超级平台的企业也无法用“经营者”来确定它的商业属性。事实上，超级平台已经成为高度数字市场化环境下形成的数字经济基础设施。由于超级平台，已经成为超级数据聚合的平台，其网络效应和双边效应以及边际成本趋于零，使得平台海量数据的聚合已经成为了数字时代的趋势，超级平台已经发展成为一家独大的数据垄断性平台。

我以为，超级网络平台具备两大属性，一是数据聚合的公共空间属性；二是公共数字服务基础设施的属性。当前，各类数字平台对数据的控制，尤其是超级平台对数据的垄断，要比交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”等问题更加严重和复杂，《反垄断法》中的“相关商品市场”和“相关地域市场”更本无法界定超级平台对数据的垄断行为。因此，应高度重视巨无霸网络平台凭借对大数据资源的垄断构筑起自我强化的进入壁垒，这不但潜在竞争者难以短时间突破，甚至能够对公权力形成威胁。

为此，建议对超级平台的数据聚合公共空间属性和公共数字服务基础设施的属性和定位进行深度研究，依法解决各类数字平台对数据控制和垄断，让数据回归公共空间属性和数字服务基础设施属性的功能和定位，依法统筹各类平台下的数据中心、云服务、数据流通与治理、数据应用、数据安全等关键环节，协同设计全国一体化大数据中心体系的总体架构和发展路径。

四、新兴领域立法应当遵循安全与发展并重和促进与规范并举

推进我国新兴领域的立法，应该坚持安全与发展并重、促进与规范并举的原则，重点促进网络基础设施的发展；加强网络安全与隐私保护；开放公共数据资源，协同推进政府和公共部门的数据开放；针对数据的收集、存储和使用等全环节建立数据安全与保护的规则；确认数据的权属和交易规则；明确数据作为新型生产要素中各类不同主体的权利与义务。

在产业数字化转型进程中，企业遇到最重要的问题就是上云，然后才是对数据的应用。云计算包括IAAS（IT基础设施服务化）、PAAS(平台服务化)和SAAS（软件服务化）三种模式，这三种模式在产业数字化转型中，尤其是在制造业数字换转型中能够发挥各自的作用，特别是在传统企业数字化转型需求加大的情况下，制造业企业对于云计算服务需求也明显提升，这与云计算的独特优势密切相关。

首先，云计算的优势之一在于超强的计算能力。云计算可以将分散的系统整合在一个虚拟的超级计算机，提供超强的计算能力。利用云计算，制造企业能更快的从海量数据信息中获取想要的信息，加快企业的业务决策；其次，云计算在制造业中能实现数据整合。混合云可以实现与工厂已有系统和数据中心的整合，具体来说，通过云端通信连接工厂中的系统和设备，设备端可以实现数据采集、工艺逻辑执行和控制，云端在获得这些数据后根据规则进行分享，指引工艺流程执行工作，生产效率可以有效提升。

事实上，云计算的广泛应用能大幅降低企业信息化建设成本，优化运营管理流程、创新业务发展模式；制造企业CRM、ERP等生产和管理系统上云，可以对生产设备数据的实时监测，实时监督生产设备和生产线的运行状况，及早发现生产异常越来越多的传统企业认识到，上云是其实现数字化转型的重要路径，也是“制造“向”智造”转型的重要途经。

然而，仍有不少企业，尤其是制造业对于云计算部署的积极性不高，究其原因主要是担心数据安全，一是数据由第三方托管，无论在公共云，还是混合云中，数据完全交由第三方管理，数据权利完全处在分离状态；二是数据物理位置不确定，云计算是一种分布式系统，互联网公司建立了多个数据中心，根本无法确定其特定的物理位置；三是虚拟化管理，虚拟化是云计算的特征之一，数据所有权人根本不知道其数据的深层次状态，是否存在未经授权对数据对其数据进行处理和商业化等问题，这些都需要新兴领域的立法予以明确和解决。

关于人工智能应用等新兴领域的立法，应当高度重视人工智能的伦理和法律问题所带来的安全风险和挑战，国家要在法律层面加强对人工智能伦理和法律前瞻预防与约束引导，国家有关部门或行业组织应当制定人工智能产品研发设计人员的道德规范和行为守则，加强对人工智能潜在危害与收益的评估，构建人工智能复杂场景下突发事件的解决方案，特别应当从伦理和法律融合的角度审视和评价人工智能的算法和“人脸识别”滥用等社会性问题。对此，应当制定专门的个人信息保护规则和标准予以规范。我注意到，《个人信息保护法（草案）》二审稿专门增加了“国家网信部门统筹协调有关部门依据《个人信息保护法》推进四项个人信息保护工作，其中第二项规定明确要求：”针对敏感个人信息以及人脸识别、人工智能等新技术、新应用，制定专门的个人信息保护规则、标准“。

基于数字技术等新兴领域的立法，要认真研究数字经济、网络技术和智能技术给社会经济带来的变革，尤其准确把握数字经济的演进规律和特征：一是以现代信息通信网络作为重要载体，这是数字经济发展的源泉；二是以数据作为关键生产要素，依法规制数据生产要素市场的培育；三是以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化，将数字技术与实体经济进行深度融合作为产业数字化转型的重要推动力。

 （王春晖，浙江大学教授、博导，南京邮电大学数字经济战略与法治研究中心主任，工业和信息化部信息通信经济专家委员会委员、联合国国际贸易法律委员会中国观察员专家团成员、联合国世界丝路论坛数字经济研究院院长、中国数字经济安全与发展50人论坛执行主席、中国通信学会网络空间战略与法律委员会副主任、中国互联网协会应用创新工作委员会副主任、中国法学会网络与信息法学研究会常务理事、上海市法学会互联网司法研究会副会长、江苏省法学会大数据与人工智能法学研究会副会长。）