毕文轩

随着互联网的发展，域名领域的案件，尤其是域名解析服务提供者的平台责任裁判案件，有很强的新颖性。最近北京市海淀区人民法院审结的原告阿鲁克股份公司、阿鲁克幕墙门系统有限公司（以下统称阿鲁克）与被告阿里巴巴云计算公司（以下简称阿里巴巴）侵害商标权一案，具有一定的代表性，涉及多个争议的法律问题，例如域名解析服务提供者的性质、可采取的必要措施范围等，值得研究。

首先，域名解析服务提供者属于侵权责任法第36条中所述的“网络服务提供者”。在本案中，阿里巴巴提供的是域名解析服务。证据显示，域名解析服务的主要内容是向用户提供网络IP地址与域名之间相互转换服务，以方便其记忆使用。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定了四种具体的服务提供者类型：网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络存储服务提供者以及网络搜索服务提供者。之所以对网络服务会有此四种服务类型的划分，主要原因在于《条例》在制定过程中，借鉴了美国《千禧年数字版权法》（简称DMCA）中对网络服务提供商的类型划分表述。但需要注意的是，DMCA早在1998年便已实施。可以想见，当时的立法者很难预见互联网技术发展到如今的样子。法律的滞后性天然决定了此种分类的不周延性，许多时下热门兴起的新型网络服务（如电商平台、综合类服务平台、小程序等）可能都难以与上述四种服务类型直接匹配，如果保守坚持上述类型划分，可能导致法律与技术间适用的脱节，不利于规范网络中的正常秩序。相比于《条例》，我国侵权责任法第36条中所述的“网络服务提供者”则属于开放条款，无论从文义解释或是体系解释，其调整的范围都远远超出了前者的类型划分。因此，对于不能被归入上述四种类型的新型网络服务提供者，其完全可以纳入侵权责任法第36条所述的“网络服务提供者”范围并受其调整。域名解析服务提供者提供的此种IP地址与域名转换匹配服务，从技术的角度分析，即属于此类。

其次，转通知可以成为域名保护服务提供者采取的必要措施手段。侵权责任法第36条中对“必要措施”的文义解释，似乎表明网络服务提供者采取的必要措施程度必须与“删除、屏蔽、断开”等具有同等的效力，否则就难以满足法律的规定。但如果对第36条进行体系解释后则会得出不同的结论。因为根据侵权责任法第36条第2款之规定，网络服务提供者在接到权利被侵害的通知后，如果未采取必要措施，应当与实际侵权人就损害扩大部分承担连带责任。反之，如果网络服务提供者采取必要措施避免了侵权损害后果的扩大，则其无需承担此种连带责任，这即是著名的“通知删除”规则的具体含义。因此，我们不难发现，网络服务提供者承担责任的前提在于其是否会因自己未采取及时有效的手段而导致侵权损害后果的扩大。换言之，只要网络服务提供者采取的必要措施足以避免侵权损害后果的扩大，那么该种必要措施就是合适且有效的。至于法条中所明确的“删除、屏蔽、断开等”仅仅是其中几种典型必要措施的具体列举，必要措施所能涵盖的手段应当结合案件中涉及的具体情形加以考虑，其包含的范围应当更加广泛。

在本案中，原告阿鲁克认为被告阿里巴巴在接到其通知后，应当采取的必要措施是立即停止涉案三域名提供域名解析服务提供，但事实上，阿里巴巴仅仅是将原告的投诉通知转通知给了被控侵权行为人，但并未停止为涉案三域名提供解析服务。因此，对于阿里巴巴的该种转通知行为，是否属于侵权责任法第36条中的“必要措施”，又成为双方当事人争议的焦点。对此，笔者认为转通知可以成为“必要措施”中的一种具体手段，具体理由在于：

（一）必要措施应当平衡投诉者与被控侵权者间的利益。如上所述，网络服务提供者采取必要措施时需要着重考虑两方面的内容：一方面，网络服务提供者实施必要措施的目的在于避免侵权损害后果的扩大，因此该种措施需要能够及时有效地制止侵权后果的扩大；另一方面，网络服务提供者实施的必要措施不宜超过必要的限度从而产生新的损害。正如正当的行使权利值得被法律提倡，但如果过度行使权利则会导致权利滥用。任何措施如果超越了必要限度都将会造成新的损害，即便是被控侵权者侵权事实成立，也仍需要区分其具体的侵权情形。例如，若网络服务提供者可以精确定位到某商家店铺存在某个特定的侵权内容或信息，则权利人只需要求商家删除该内容或信息即可，而不宜要求其笼统断开该商家的整个链接，否则可能会对商铺的利益造成重大损害。

就本案场景而言，停止域名解析会导致网络用户无法通过域名直接访问网站的后果，阻断通过域名访问全部网站内容的渠道，导致涉案三个网站内容全部无法被访问，这与仅针对具体侵权信息采取的“删除、屏蔽、断开链接”措施的效果完全不同。这一措施明显超过了必要限度，不符合合理、谨慎的原则。因此，网络服务提供者在实施必要措施时，应当平衡投诉者与被控侵权者间的利益，既不能抱有“事不关己，高高挂起”的心态，放纵侵权行为肆意滋生，也不宜不分时机和场合的一概使用最严厉措施，导致当事双方中任何一方的正当利益受损。

（二）必要措施应当充分考虑到网络服务提供者的地位与性质。网络服务提供者在一般的网络活动中主要扮演着中介磋商的角色，其通常并不实际参与到具体的服务提供过程中。同时，面对着互联网中海量的用户以及每时每刻产生的数据信息，难以苛责其事先对所有内容进行全面审查。因此，法律规定网络服务提供者只要采取必要措施便可以获得免责。但需要注意的是，网络服务提供者其身份终究还是普通的民事主体，其在面对复杂的侵权纠纷时其能做到的范围十分有限。

在本案中，面对复杂的商标侵权纠纷，作为域名解析服务提供者的阿里巴巴很难要求其可直接判断出投诉侵权的事实是否成立。一旦投诉的通知有误，很可能导致域名在被删除或屏蔽后产生重大损失，那么网络服务提供者同样有承担责任的风险。因而在此种情况下，阿里巴巴将投诉的通知转送给被控侵权者的做法，既缓解了网络服务提供者在面对复杂侵权行为时难以作出合理判断的窘境，也避免了因错误实施行为所可能带来的更加严重的后果。

（三）实施必要措施也应当综合考虑互联网产业的具体发展。对于网络服务提供者而言，如果对于任何被控侵权者都采取删除、屏蔽等严格的措施，那么将会导致在其上从事经营的各主体面临很大的法律风险，并间接提高了交易成本，这无疑会阻碍互联网经济的发展。

因此，转通知措施不但是保障平台沟通权利人以及被控侵权人之间的桥梁，而且有助于网络服务提供者“警示”侵权人的目的，有利于防止损害后果的扩大，可以成为网络服务提供者免责的条件。例如在最高人民法院公布的第83号指导性案例“嘉易烤诉金仕德、天猫案”中，法院也指出：“必要措施”并不限于删除、屏蔽、断开链接，而应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术手段等综合确定，但是将投诉材料转达被投诉人应当是必要措施之一，并在此基础上认定本案中天猫公司未采取必要措施。

最后，对于本案中阿里巴巴是否应当遵守用户的隐私保护协议而拒绝向原告提供这一问题，法院认为，当域名注册机构掌握相关信息、商标权利人无其他途径获取该类信息，而该类信息又是维权诉讼不可获取的信息的情况下，应当认为域名注册机构负有披露域名所有者真实信息的协助义务。但出于防止权利滥用、避免过度增加域名注册机构的负担等方面考虑，该种披露义务的履行应当通过权利人提起诉讼要求域名注册机构披露，再由法院下达披露命令的方式来加以解决。对此笔者表示赞同，阿里巴巴已经根据用户的需要为其提供了隐私保护，二者间已然产生了合同法律关系。除非用户所从事的行为已经具有公法意义上明显的社会危害性或者显著的不良影响时（如危害国家安全等），公司才可以依据公法中的相关规定向有关监管部门披露该用户的信息。但对于一般的民事侵权案件，基于契约严守的精神，公司一般没有主动或根据请求直接披露用户隐私的义务。当然在某些特殊情况下（例如被控侵权人反复多次实施侵权、无法联系到被控侵权人等），网络服务提供者为了避免权利人利益遭受到重大损失，可以向其公开相应的被控侵权者信息。当然此种极端情形还应当被严格限定，否则可能造成权力的滥用并给其他用户的隐私保护带来风险。

（作者单位：上海交通大学凯原法学院）