高富平 华东政法大学教授

伴随移动网络的出现和不断升级,人类社会进入到网络化生存时代,导致一切个人的行为被观察和记录,形成大量的个人数据(又称个人信息);同样,随着传感器、智能设备的大量使用和网络联结,物联网出现和应用,客观世界和机器运行的观察也被观察和记录下来。通过网络和传感器而实时记录下来关于人、组织、自然、机器的数据,被称为大数据。大数据本质上是数据,只是区别于之前的一种新类型数据,是网络设施、传感器等工具自动记录形成以0和1数字形式描述世界的代码。

之所以有大规模多样的数据产生,就是因为大量网络设施、传感器和智能设备的不间断的运行,不断在人们生活和各种领域的应用,无处无时不在的网络将人类社会各种组成要素实时观察和记录下来,形成了庞大的数据。与此同时,信息通信技术不断进步,人类具备了分析处理网络设施和智能设施生产的数据能力,数据具有分析客观世界,辅助决策,预测未来的潜在价值。而数据价值的发展进一步推进网络设施、传感器的布设。智慧商业、智慧医疗、智慧城市(城市大脑)等预示着人类进入生产、管理和分析利用数据时代的来临。

大数据分析也即人工智能(AI)。人工智能的开启了人类利用各种算法分析处理网络设施、传感器等采集形成的数据。由于这些数据是对特定对象在特定时间的行为、过程、轨迹等的记录,所以构成这些对象的事实描述,这种描述性数据的分析可以透析该对象,构成对该对象的认知、发现、行为或结果预测等。个人数据广泛产生和分析应用的后果,形成了掌握数据的主体还比你自己了解你自己的现象。这样的数据分析被广泛应用,成为当今社会创新发展之源。例如,大数据特有的全样本观察记录,它可以成为对自然物质认知的工具,推动科学研究创新;以个人消费行为习惯观察为基础数据的应用,将使农产品种植、工业产品生产、各种服务业转向以最终用户(包括个人消费者)为中心经济模式;交通和通行数据的采集分析将成为城市交通管理手段;对市场经营主体的经营信息收集分析,成为政府市场监管的手段,如此等等。正因为数据已经成为社会运营和经济创新发展的重要资源,人类社会被认为进入到数据驱动的经济(data-driven economy)。

数据被公认为是当今最重要社会资源,被誉为“石油”。但是,这个比喻并不十分恰当。除了数据是一种无形的存在外,更重要的是石油是天然资源,而数据并不是一种天然存在,而是被“生产”出来的资源。可用于数据分析的数据资源都是对特定对象的描述,特定对象(及其行为或活动)是客观,但是其数据化并不是客观存在,而是特定网络设施或智能设备记录的结果。这一过程,即是数据与描述对象分离的过程。这种原始数据形成过程即数据的采集,可以类比物质资料生产,称为数据的“生产”。显然,不涉及个人的情形下,数据就是机器(网络设施、传感器、智能设备等)生产出来的,被称为机器生产的数据(machine-generate data)。如果机器生产的数据是关于人的,那么可能还涉及到被描述对象(人)的参与问题。

当数据是描述或关于人时,被称为个人数据。在个人数据中涉及个人身份和属性等基本信息,可能是由个人本身所提供,这是因为这类的个人信息是个人进入社会被识别的基本信息,因而在个人与他人交往、缔结交易或接受各种服务时都需要提供个人人的基本信息。但是,在大数据概念下的有关于个人大多数数据并不是个人提供的,而是机器观察或记录形成的。在这个过程中,可能涉及个人的参与,比如登陆网络、输入关键词检索、从事即时通信、发布信息等行为,甚至个人出现于某种场景而被观察到等。因此,机器记录生成的个人数据,有些是个人参与或感知的,而有些根本是被动无感知的(如公共区域摄像)。因此,从数据的产生来讲,个人数据大多是机器生产出来的,有些有个人的参与,有些并没有个人的参与。

当今社会,个人数据保护已经成为共识,在保护数据上个人权利前提下利用数据成为数据驱动的经济最基本的制度需求。显然,对个人数据保护的正当性不是个人提供或创制了个人数据,而是因为这些数据与个人有联系。与个人有联系的数据可以用来进一步识别、认知某个体(俗称用户画像),因而凡是能够识别自然人的数据即被称为个人数据。个人是数据描述的对象,是数据意义(主题)所在。由于人是主体,主体的尊严、自由和平等基本权利受到法律保护(被视为人的基本权利),因而对有关于个人的数据的利用就不能像客体那样,随意处理和利用,必须对数据上的主体的权利给以必要的尊重和保护。保护个人数据即保护个人数据上的主体权利。这即个人数据保护的法理基础所在。

对个人数据上的主体权利保护并没有给予个人控制个人数据使用的一般规则,也就是没有将个人数据上升为财产法意义上排他支配权。个人数据在法律属性上仍然是具有公共性,是一般情形下可以为人使用,但在例外情形下需要个人控制。但是这种控制并不是因为个人数据是个人的财产,而是因为个人数据存在主体权利、隐私等利益需要个人参与或控制。个人对个人数据控制表现为收集和使用前的同意,也包括在收集和使用之后更正、拒绝甚至删除。这些控制旨在维护数据上主体权利,防止数据使用侵犯其权益。原则上,只要不侵犯个人权利,个人数据就是可以使用。因此,个人数据保护旨在防止个人数据的滥用行为,而不是用来构筑个人数据使用秩序。

如何来构筑数据驱动的社会的数据利用秩序呢?这可能还得从数据如何产生和利用的实践出发思考这一问题。其基本的出发点是,数据并不是天然存在,而是生产出来的资源,构筑数据利用秩序应当确认和保护数据生产者的权利,否则谁都不愿意将自己的数据开放给他人(社会)利用,导致每个组织只能利用自己生产的数据,而不可能有大数据分析利用。这实际上就是要改变当今数据利用的自由利用模式,即数据被视为公共领域,凡是公开的数据就可为任何人自由获取和使用。在数据资源化的数据驱动的经济时代,再奉行这样的自由利用制度,那么就会面临数据资源供给不足的困境。但是,我们又不能给予数据生产者或实际控制者以排他支配权(所有权),否则又会导致数据“私有”,妨碍数据的公共性和社会性特性的实现。因此,对数据使用的控制权利一定是受限制的非排他性的。最近几年,我国司法不断探索数据的保护机制,形成一系列有价值的保护规则,通过扼制不正当竞争行为来保护对数据价值形成具有贡献的数据控制者有限的财产权。比如,在大众点评网诉百度不正当竞争案(2016沪73民终242号),法院认为,虽然用户点评数据是用户发布的,但大众点评运营大人点评网付出巨额成本,点评数据已经成为其核心竞争资源,百度擅自获取点评数据用于相似商业目的损害了大众点评网的利益,应当予以制止。这实际上承认大众点评网对用户点评数据有限的财产权。同样,在新浪诉脉脉(2016京73民终588号)认为,第三方通过open API获取新浪微博用户数据,也需要获得微博的经营者的授权,间接承认社交媒体平台对用户数据的财产权。在淘宝诉美景公司关于数据产品引发的不正当竞争案中,二审法院支持了一审判决(2017浙8601民初4034号),美景公司未付出任何劳动将淘宝基于其用户数据形成数据产品的利用行为,构成不正当竞争,保护了淘宝公司的数据产品财产权。所有这些判断体现出我国司法审判对数据保护基本态度,对数据价值形成贡献者的财产权应当受到法律保护。

在这样的趋势下,笔者认为,只要有正当的基础,数据控制者不仅自己可以使用数据,而且应当确认许可他人使用数据的权利。这样,就可以激励数据持有者开放自己的数据供其他主体使用,由此形成数据的社会化利用,构筑数据利用基本秩序。只是在数据是关于个人时,数据持有者对数据的财产化利用必须尊重数据上主体权利,维护个人权益为前提条件。