法官受制定法约束的理论谱系及其评价
——基于德国法学方法论视角的考察
我要纠错【字体: 默认 】【打印【关闭】
稿件来源: 中国民商法律网发布时间:2014-07-03 10:16:26

  王祖书

  关键词: 制定法约束;理论谱系;法学方法

  内容提要: 自19世纪以来,法官受制定法的约束问题成为法学方法论研究的主要问题之一。概念法学的理论追求是将法官视为“涵摄机器”;自由法学理论则强调法官具有造法的权力,将法官视为“法官王”;纯粹法学理论提出了“可能框架”模式,法律规范只是为法官的裁判提供一个可能的框架范围。评价法学理论将“法官受制定法的约束”转变为“法官受价值约束”的“价值导向”模式;在20世纪末,法律论证理论提出了一种“理性商谈”模式,尝试解决这一问题。

  一、问题的提出

  自19世纪以来,大陆法系的主要国家如法国、德国等在宪法、民法、刑法、商法、诉讼法等重要法律领域的法典编纂已经完成,法律体系初步形成。大陆法系国家进入以立法权作为法秩序核心的立法定向的法理念时代。在实践中,一般认为人们有能力通过制定精确的法律规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性,尤其能够通过制定法的实施为法官裁决行为的准确性提供保证。德国学者博克尔曼(Bockelmann)曾中肯地描述了这一理论的基本思路:“法官的制定法适用应该像自动机一样运转,它带有的唯一特点是,运转的装置不是机械式的,而是逻辑式的自动控制”。[1]然而,随着时间的推移,社会的进步,特别是随着自由法运动的形成与发展,这种关于法官与制定法的关系的理念彻底动摇了。在1885年,德国法官Oskar Bulow发表专文《制定法与法官职务》提出了著名的论断:“法规范体系必然存在漏洞”,[2]鼓励法官像立法者一样创造性地填补法律漏洞,纠正不正确的制定法,法官严格受制定法约束的要求不可能实现。另一方面,尤其是为了适应社会生活的复杂、多变与不可预见性,需要法官有追求正义的必要的裁判自由,法官作为裁判者不可避免地具有独立性、主观性,必须赋予法官一定的自由裁量权。这便使“法官受制定法的约束”问题再次被重新提出,只不过在概念法学对法官的制定法约束的机械性诠释被根本否定后,这一问题已转换为“法官如何在法律规范的约束与个案公正之间寻求平衡的问题”。对于法官的裁判行为法律具有哪些功能,法律对法官的判决具有多大的约束性,法律在法官的审判过程中有何意义等问题,成为以德国为代表的法学方法论理论的主要研究问题,由此开启了司法定向的法理论时代。正如温弗里德·哈斯默尔指出的:“差不多自19、20世纪之交以来,德国的法律理论和方法论,不言而喻,首先争论的是法律规范与法官判决之两极对立。以此为题的论著浩如烟海,然并非偶然,这正好是忙于讨论法学方法论问题的时代。”[3]

  在当代中国,随着“中国特色社会主义法律体系”的形成,我国社会主义法治建设开始进入“有法可依”、“执法必严”、“违法必究”的法律实施阶段,法律对法官的约束问题具有了现实意义。例如,2006年的许霆案,该案的审理过程引起强烈的社会反响,被告人许霆从初审被判处无期徒刑到发回重审后,根据同样的案件事实和同样的罪名被判处5年有期徒刑,这一重一轻的裁判已经生动地折射出法官在刑法规范与个案公正之间的艰难抉择,当前的司法裁判思维正在以何种形式左右、主导、支配、扭曲着脆弱的中国法治。法官与法律的关系问题已经摆在我们的面前,我们同样面对“法官受制定法的约束与具体个案公正之间的平衡”问题。笔者本着“中国的现实问题,世界的理论眼光”的基本立场,主要以德国法学方法论的理论为视角,对法官受制定法约束问题的域外理论进行理论谱系的梳理与评价。[4]

  二、概念法学的“涵摄机器”模式

  19世纪初继萨维尼开创历史法学派之后,其弟子普赫塔创立了概念法学派。一般认为“普赫塔是继萨维尼之后倾向于罗马法的历史法学派最重要代表,他作为概念法学派的真正创始人对19世纪民法教义学的影响甚至超过萨维尼”。[5]与萨维尼主张法律是民族精神的产物,随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大,也随着民族的消亡而消亡不同,普赫塔认为法律规范既不需要在民族意识中存在,也不需要在法律中存在,而是来自概念的逻辑结论。普赫塔因此创立了“概念金字塔”,即指“法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻’概念的来源,质言之,应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源’到法的概念,再从这个最高的法的概念向下推导直达个别(主观的)权利为止。如今,法条的正当性只建立在体系上的正确、逻辑上的真理与合理性之上;法的形成只是‘概念的演变’”,[6]根据普赫塔的方法,只要通过抽象的概念,按照形式逻辑的规则演绎,法学家们就可以从法的“概念金字塔”中为任何法律问题找到正确的解答。这便形成了“法秩序无漏洞理论”,即在制定法体系内能够针对所有问题加以判断获得解决的方案,只有法典才能成为法官判决正确性的根据,法官判决的任务就是将法律规定的内容具体适用于待决案件,法律对法官的约束是强制性的,法官应该是制定法的奴隶。据此,“法官受制定法的约束”成为人们耳熟能详的法治信条。

  概念法学的代表除了普赫塔还包括温德沙伊德、早期的耶林等19世纪德国著名的法学家。总结概念法学的基本特征是:其一,在法源问题上,概念法学独尊国家制定的成文法,特别是法典,即以国家的制定法为唯一法源。其二,概念法学强调法律体系具有逻辑自足性,即认为对于社会生活中发生的任何案件,都可以根据逻辑的方法在现存的法律体系内获得解决,认为制定法不存在漏洞。其三,概念法学对于法律解释,注重于形式逻辑的方法,排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量。其四,概念法学否定法官在司法活动中的造法作用,将法官视为适用法律的机械,否定司法活动的造法功能。其五,认为法学系纯粹的理论认识活动,不具有实践的性质,无须进行价值判断。

  我们必须承认法学理论正是不断通过对法律概念、体系、功能的研究,达到新的理念确信,从而形成了相应的理论体系。但是概念法学派这种沉醉于脱离社会现实的、无漏洞的、纯粹的概念与法条的逻辑体系,使19世纪初以来的法学理论距离社会现实和法律实践渐行渐远,在历史法学派对法进行“非国家化”之后,概念法学完成了对法进行“非现实化”的理论论证。卡尔·拉伦茨对此评论道:“这个途径非常危险,因为一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系,其将切断规范背后的评价关联,因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络,因后者具有目的性,而非形式逻辑所能涵括。”[7]同时,概念法学所追求的所谓的法的“安定性、稳固性、一贯性”的实证法的理想状态也是无法实现的目标,正如卡尔·施密特所指出的,“只有当法官毫无保留地作为明确法条文字和法律内容的功能,我们才可能接近‘安定性’和‘稳固性’的理想。但是,这么一来,就不可能再产生任何的法学理论,只有如同时刻表般运作的规范执行机器,才能凭借其安定性、确定性和稳固性占有一席之地。而规范执行机器要能运作,所需要的不是法学教育,而是铁路转辙工人的专业技术训练。”[8]可见,在概念法学思想的影响下,法官对法的适用是教条性的,法官严格受制定法的约束,法官只能去发现法律固有的意义,这种模式彻底免除了法官对于“善和正义的艺术”、对于“神事和人事的知识,正义和不正义的科学”的职责的关切,法官变成了一个纯粹的“唯命是从”的演员,以至于法官的唯一活动和唯一工作即在于单纯的对法律的涵摄的逻辑推理活动。

  实践证明,由于法律本身所使用语言的模糊性,法律漏洞的客观存在,导致法官常常要面对一些无法借助简单的涵摄方法即可解决的问题,这种纯粹以探求制定法的既定内涵为己任的概念法学理论是脱离实际的。正如菲利普·黑克所言:“概念法学理论在原则上是错误的,其主要原因在于它对于法律规范的形成机制的认识在本质上是错误的。概念法学理论试图使概念变得富于‘生产性’,力图从概念中获得规则。然而,法律规则并不是从概念推理中产生的,而是通过带有一定目的的利益衡量产生的。普通的法概念不过是纯粹的整合性概念。它们出于使法律更容易把握,而将通过具有目的性的利益衡量产生的法规则或其要素联系起来。概念法学理论试图从这一整合性概念中推导出法律规范,实际上是将其先后次序给颠倒了。”[9]另一位德国学者考夫曼(Erich Kaufmann)嘲讽道:“纯粹的概念法学只不过是一个妓女,可以为任何人服务,也可以被任何人使用。人们早就说过,每个受过良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果,反而是那些并非法学家的正派人士不愿意利用这一技能。”[10]

(责任编辑:王映)
我要评论
 
 
用户名: 密码:      注册
 
 网友评论 0条评论 查看更多评论 
 
 
视频推荐
 上海警方查获 ...
 地铁“咸猪手 ...
 反腐显成效 预...
 31省(区市) ...
 群众合力制服 ...
 7月1日起部分 ...
 事业单位实行 ...
 公安部全国举 ...
 云南边防破获 ...
 贪图网购返利 ...
相关新闻