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中国企业合规机制障碍及其解决之道
发布时间:2020-12-04 14:24 星期五
来源:《深圳法治评论》2020年第3期

文 / 陈瑞华(北京大学法学教授,博士生导师,北京大学法学院学术委员会主席,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。)

 近年来,企业合规问题已经引起法学界、律师界乃至企业界的高度关注。从字面上来看,“合规”具有“合乎规定”的意思。不过笔者认为,企业合规其实具有三个方面的基本含义:一是从积极的层面来看,企业合规是指企业在经营过程中要遵守法律和遵循规则,并督促员工、第三方以及其他商业合作伙伴依法依规进行经营活动;二是从消极的层面来看,企业合规是指企业为避免或减轻因违法违规经营而可能受到的行政责任、刑事责任,避免受到更大的经济或其他损失,而采取的一种公司治理方式;三是从外部激励机制来看,为鼓励企业积极建立或者改进合规计划,国家法律需要将企业合规作为宽大行政处理和宽大刑事处理的重要依据,使得企业可以通过建立合规计划受到一定程度的法律奖励。

合规作为舶来品,随着我国改革开放政策的深入推进,越来越多的跨国企业进入中国,企业合规制度逐渐被这些企业的中国分支机构所建立。又随着中国企业前往欧美乃至其他国家和地区进行投资、经营或者上市,如何遵守所在国家和地区的法律法规,规避现实的法律风险,已经成为中国企业面临的重要挑战。可以说,正是跨国企业的“一来”和中国企业的“一往”,逐步促成了企业合规机制在我国的发展,并逐渐被视为公司治理的重要方式。

我国政府对企业合规管理体系的重视,始于金融企业,后逐渐被推广到所有中央国有企业。 2005 年以后,中国金融监管机构基于对金融企业法律风险的清醒认识,开始在国有金融企业中推行合规机制。2017 年,中国标准化管理委员会以国际标准化组织发布的 ISO 19600:2014《合规管理体系 - 指南》为蓝本,发布了中国国家标准 GB/T 35770-2017《合规管理体系 指南》。 2018 年,国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引(试行)》,对中央国有企业强化合规经营、构建合规体系提供了全面的指导意见;同年 12 月,国家发展和改革委员会会同其他六个部门发布了《企业境外经营合规管理指引》,对于中国企业在境外经营中的合规管理问题,确立了基本的标准和体系。

中国企业建立有效合规机制的两大障碍

我国政府监管部门高度重视企业合规机制的建设问题,并力图推动那些外向型企业在合规管理方面“与国际接轨”,很多大型国有企业已经建立了合规团队,并初步确立了合规管理机制。但中国企业建立有效合规机制的最大障碍在于合规计划的有效性难以得到保障,以及合规激励机制没有在法律上建立起来。

合规计划的有效性难以保障

以国有企业的合规管理体系建设为范例,目前困扰中国企业建立有效合规计划的因素主要有以下四个:

第一,合规的职能定位。迄今为止,尽管国资委和国家发改委强力推动在中央国有企业建设合规管理体系,但合规部门的职能定位仍然存在模糊不清的问题。大多数国有企业的合规部门都没有独立设置,要么设置在纪委之下,要么与审计部门合署办公,要么设置在“风控部”之下。结果,合规部门的独立性和权威性难以得到保障,既无法将合规风险的防范问题纳入最高管理层的视野,也难以向董事会及时报告合规管理问题。

第二,合规防范机制。在建立合规管理体系过程中,国有企业通常只是制定一种较为空泛的合规管理规范或员工行为准则,而没有针对企业的性质、合规风险重点领域以及关键的风险点,建立有针对性的合规防范体系。

第三,违规行为识别机制。我国企业普遍缺乏有效识别合规风险的机制。除了合规部门无法及时向最高决策层报告以外,企业部门也没有建立有效的违规报告制度。我国特有的企业文化,决定了那种源自西方的企业员工向合规部门或最高管理层报告合规风险和违规事件的制度,在我国企业内部几乎没有存在的空间。

第四,合规危机的应对机制。我国企业普遍缺乏对合规危机的有效应对机制。在违规事件发生、监管部门介入之后,一些公司不采取及时有效的补救措施,动辄采取逃避监管、伪造证据或者以欺骗方式应对监管,甚至在应对这类调查过程中继续采取一些违法违规行为。

企业合规激励机制面临法律缺陷

目前,我国政府监管部门主要是通过一种行政主导机制来推进企业合规管理体系建设的,也就是通过强制合规、合规报告、合规评估、合规监管等措施,来督促企业按照要求建立合规管理体系,对那些未按要求建立合规管理体系或者在建立合规体系方面存在违法违规行为的企业,可以采取行政处罚措施。

这种行政压力机制的存在,对于企业推进合规体系建设无疑是有利的。但是,在合规管理体系的推行方面,我国存在着行政压力有余、法律激励机制不足的问题。在行政监管领域,我国尽管已经出现合规激励机制的萌芽,使得一些违规企业可以通过提出合规抗辩来换取较为宽大的行政处理,但这种合规激励机制适用范围很小,

所发挥的激励作用还十分有限。而在刑事司法领域,那种针对涉嫌犯罪的企业所适用的合规激励机制几乎是不存在的。那些涉嫌犯罪的企业一旦受到刑事调查,即便已经建立了合规计划,也不会因此而受到不起诉或者宣告无罪的处理,企业也无法以建立合规机制为由,提出无罪的抗辩,法院在对企业定罪后也不会将合规作为从轻或减轻处罚的情节。

可以说,行政监管领域和刑事追诉领域中对企业合规缺乏基本的激励机制,已经大大限制了企业合规的发展,使得企业在建立和完善合规管理机制方面流于形式,或者仅仅将其视为一种“履行道德义务”的问题。很显然,在企业合规问题上,我们面临的主要课题是,如何立足于我国法律制度和法律实践,研究企业合规的中国化和本土化问题。对待企业合规问题的科学态度,应当是在对其基本原理和运作模式作出全面认识的基础上,将其移植到中国的法律制度之中,使其在中国的制度土壤中得到播种并生根发芽,逐渐成为一种能够有效发挥制度功效的“生命有机体”。

 企业合规中国化问题的解决之道

从形式上看,我国行政监管部门已经确立了

企业合规的中国标准,一些大型涉外企业也开始对于中兴公司这样遭受美国监管部门多次监管调查和检察机关多次严厉处罚的中国企业来说,向西门子公司借鉴经验,借此机会全面转变公司治理结构,建立一套有效的合规计划,并得到美国监管部门的评估认可,这或许可以为其他中国企业树立一个难得的样本。

行政监管领域中的企业合规激励机制

在行政监管领域建立企业合规的激励机制,这是激发企业建立合规机制的内在动力的重要制度安排。我国在行政监管领域已经有了合规激励机制的萌芽和尝试,我们完全可以继续观察这种合规激励机制的试点效果,经过科学评估,总结经验和教训,为在行政监管领域全面推行合规激励机制做好必要的准备。在笔者看来,行政监管部门全面推行合规激励机制,实属大势所趋,也是中国全面推行企业合规管理体系的必由之路。未来,行政监管部门采取一种“严厉惩处直接责任人,宽大处理单位”的做法,与涉案企业达成行政和解协议,督促其缴纳和解金,建立健全合规机制,甚至委派合规监督官员来督促企业完善合规计划。这对于企业堵塞制度漏洞,避免再次出现行政不法行为,将是不可替代的合规管理方式。

刑法和刑事诉讼法领域引入合规激励机制

在刑法和刑事诉讼法领域引入合规激励机制,是企业合规中国化所面临的最大难题。在刑法领域,我们面临的主要挑战在于如何克服貌似严谨但实则僵化保守的刑法观念障碍,在单位犯罪中引入组织责任理论,承认单位既可以独立于其内部员工而承担刑事责任,也可以因其在预防员工违法行为方面的不作为,而追究其刑事责任。因此,引入严格责任制度,对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚,并在此基础上将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节,由此在定罪量刑环节将合规激励机制予以激活。

而在刑事诉讼法领域,在那些认罪认罚案件中已经引入量刑协商机制的基础上,对涉嫌犯罪的单位引入暂缓起诉协议制度,允许侦查机关、检察机关与涉嫌犯罪的企业达成这种协议,设置考验期,在考验期之内责令企业缴纳和解金,承诺建立或者完善合规管理体系,并委派合规监督官员进驻企业,督促其履行协议所约定的建立健全合规计划的义务。在考验期结束后,经侦查机关或检察机关评估验收,认为涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的,就可以不再提起公诉。假如这种暂缓起诉协议制度最终得到确立,那么,这将是我国刑事诉讼法继确立刑事和解制度、量刑协商机制之后,所建立的第三种协商性刑事司法制度。

对深圳企业合规建设的几点建议

目前,深圳有众多企业已经启动了合规体系建设。其中,中兴通讯公司在合规建设方面走在全国企业的最前列,初步形成了出口管制、反商业贿赂和数据保护等三大专项合规计划。深圳有关部门也开始从制度层面推动企业建立专项合规计划。深圳市监察委员会曾发布反腐败合规指引,深圳市司法行政部门组建了合规研究机构,深圳市宝安区、南山区、龙华区检察院探索合规不起诉制度,尝试将合规纳入公司制度之中,为企业建立合规体系提供刑事诉讼上的激励机制。可以说,建立完善合规体系,已经成为深圳企业完善公司治理方式的必由之路。

在这种大背景下,深圳企业应如何加强合规体系建设?结合企业合规风险的具体情况,借鉴世界各国合规管理的成功经验,笔者认为,企业可以从以下几个方面,推进有效合规计划的建立。

首先,企业应避免建立“大一统”“一揽子” 的合规计划,而应根据自己特有的风险来建立专项合规计划。也就是根据企业违法违规行为发生的实际情况,建立有针对性的合规体系,如反商业贿赂合规体系、税收管理合规体系、数据保护合规体系、知识产权保护合规体系、反洗钱合规体系、反垄断合规体系、出口管制合规体系,等等。

其次,企业应当打造行之有效的合规体系。合规体系不等于纸面上的规章制度,而应当落实到企业经营的每一环节,切切实实地发挥合规风险预防作用,有效地识别合规风险和违规行为,并在违规行为发生后,对管理制度采取必要的应对和补救措施。就像雷达监测系统一样,合规系统能够实时监控任何可能的风险,对违法违规行为采取零容忍的态度,并进行一票否决。

再次,企业应当定期进行合规风险评估工作,对于存在“天然违规倾向”的商业模式和管理方式,进行及时的改造,消除违法犯罪的“制度基因”。

最后,企业应当通过合规体系建设,逐步形成“依法依规经营”的文化。唯有通过合规体系建设,企业才能避免急功近利的经营方式,履行基本社会责任,实现真正的可持续发展,维护企业的长远利益。“合规创造价值”,企业合规体系建设将会帮助企业形成良性的发展状态。

本文原载于《深圳法治评论》2020年第3期,该杂志由中共深圳市委全面依法治市委员会办公室、深圳市司法局主办。


责任编辑:李晓慧
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