法治号
奥地利最高法院此前作出了一项有关仲裁员回避的决定，其特殊之处在于，当事人并未诉诸最常见的“利益冲突”事由，而是基于仲裁员在庭审过程中“翻白眼”的举动，向奥地利法院提出了仲裁员回避申请。就此，奥地利最高法院指出，“翻白眼”仅仅是仲裁员个性表达的正常部分，无需过分解读，更不可能构成可要求仲裁员回避事由，从而驳回了当事人的申请。
仲裁员的公正性、独立性，是仲裁裁决质量最为直接的保障，基于其重要性，一般仲裁规则不仅对于仲裁庭的组成有详尽规定，并且会进一步规定仲裁员回避制度，以赋予当事人对被任命的仲裁员资格提出异议的权利。与此同时，通过总结对比联合国贸法会《仲裁示范法》、各国仲裁法、各知名仲裁机构仲裁规则项下的仲裁员回避制度，可总结出如下规律：若当事人希望成功地回避某一仲裁员，往往需举证证明“出现对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形”，许多知名仲裁机构的仲裁规则对此均有不同具体表述的类似规定。
诚然，仅从字面上来看，上述标准过于抽象，难以清晰界定。为此，国际律师协会《国际仲裁利益冲突指引》从“利益冲突”的角度出发，以“红色清单、橙色清单、绿色清单”的方式，对于可能导致一理性的第三方对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形进行了尽可能详尽的列举，即便不具有法律效力，对于国际仲裁实践仍然具有重大参考价值。
实践中也有声音指出，决定是否回避的标准过于模糊，将可能赋予回避申请决定者过大的自由裁量权。虽然仲裁员回避制度的设计的初心在于保障仲裁裁决的公信力，然而需要引起关注的是，不少当事人倾向于从自身而非客观立场出发，对特定仲裁员提出“战术性回避申请”，以达成拖延程序，或有为后续撤裁埋下伏笔之目的。
考虑到上述情况，可能的一种情况是，当前这样的“模糊标准”很可能是各方力量博弈之下最不坏的结果。一方面，当事人可以充分地行使其权利，在任何使其产生怀疑的情况下对仲裁员提出回避申请；另一方面，在保证公正的同时，仲裁机构也有推进仲裁程序顺利进行之义务，同样不宜过分顾此失彼，造成迟来的正义非正义的双输局面；最后，我们也认为，此处留下灵活的余地，也体现了仲裁的谦卑，毕竟随着社会高速发展，在不同的文化背景下“公正、独立”可能呈现出不一样的形态，因而很难就仲裁员应当回避的情形进行穷尽归类，或制定一个放之四海皆准的标准。也因此，可能在目前阶段最恰当的方式还是将这一问题交予经验丰富、且具备客观视角的第三方具体问题具体分析。
从仲裁庭的构成角度而言，除当事人一方选任的仲裁员外，通常还包括对方当事人所选定的仲裁员、仲裁机构所指定的仲裁员以及当事人协议选择的仲裁员等。而基于仲裁规则所设立的回避制度，当事人对于任一仲裁庭成员不满，均有权提出回避申请。从实践的结果来看，这一回避申请往往会指向对方当事人所选定的仲裁员，或首席仲裁员，少见在当事人在选定己方仲裁员后，在仲裁过程中，又对己方所选定的仲裁员提出回避的情形。从程序的角度来看，除机构仲裁中制定的回避机制外，通常可以在临时仲裁中请求法院就仲裁员的回避问题进行中间性的司法审查，有些法域也允许在机构仲裁下的中间性司法审查。从本案我们可以看出，奥地利的仲裁制度是允许这类中间性司法审查的，所以当事人一方才可能将一个由“翻白眼”所引发的仲裁员回避问题，诉至州法院直至最高法院。由于目前在我国进行临时仲裁尚缺乏依据，并且，我国现行仲裁法第三十六条规定，仲裁员是否回避，应由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。也就是说，就仲裁员回避问题，我国目前仍集中于由仲裁委员会主任决定。
如上所述，当事人若要成功地对某一仲裁员提起回避申请，国际上较为通行的证明标准为“出现对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形”，我国仲裁法第34条则是从“利益冲突”的角度列举了当事人有权提出回避申请的几项情形，并且与国际律师协会《利益冲突规则》项下所列举的可能构成利益冲突若干情况不谋而合。并且，我国仲裁法并没有将当事人提出回避申请的权利框定于上述几项情形之内，理论上还是允许当事人基于其他事由提出回避申请，实践中，当事人申请要求仲裁员回避的理由同样也是五花八门。尽管当事人提起回避申请的事由是宽松的，但通常仍然存在时间或条件上的限制。具体而言，如果当事人没有在规定期限内对仲裁员提出异议的，视为放弃对仲裁员提出异议的权利。联合国贸法会《仲裁规则》第13条第1款即明确要求，当事人意图挑战某一仲裁员资格的，应当在拟挑战的仲裁员被指定后或者该方知晓本《仲裁规则》第11条、第12条所规定的情形后的“15日内”提出。另外，我国一些知名仲裁机构对于回避请求的提出同样设置了时间期限和条件限制，虽总体上大同小异，但通常均要求当事人说明理由，并进行举证。
最后，由于通行仲裁规则均允许当事人在“得知”回避事由后的一定期限内提请回避，也就是说，当事人其实很可能基于仲裁庭在庭审过程中的表现提出回避申请，实践中也存在不少此种情况，本案争议也是基于仲裁庭成员在庭审过程中“翻白眼”而提出。但由此也引发出了一个问题，由于在庭审过程中当事人往往存在特定的立场，而在经过庭审调查、举证质证等环节后，案件事实和争议焦点也逐渐显现，也因此在庭审结束后，对于案件的输赢结果，当事人心里应当已经有一个预判。而又由于向仲裁庭提出回避请求的门槛较低，仲裁庭的任何言辞、个性发挥、行为表达，理论上都可能成为当事人提请回避请求的事由。基于上述客观情况，仲裁过程中明显不占理或更可能败诉的一方，有一定可能将其对于仲裁结果的“不满”迁怒于仲裁庭，毕竟当事人在仲裁过程中的角色本身具有鲜明的立场，我们无法要求其客观理性。实践中确实存在较多当事人在庭审后针对仲裁庭在庭审过程中的言行举止提请回避申请的情况。考虑到上述“战术性回避”的可能性，就当事人针对仲裁员在庭审过程中的言行举止所提出的回避申请，可以参考奥地利最高法院的分析方法，结合具体案情认真考虑当事人提出回避申请的真实意图，以及是否确实存在“偏见或偏袒”的客观情况。
而从另一方面来说，仲裁员也应当在庭审过程中注意自己的言行，维持良好公正的形象。实践中也存在仲裁员因为言辞不当，体现出明显偏见，从而仲裁裁决被撤销的情况。例如，在孙杨一案中，因首席仲裁员在其推特上曾发表过大量带有反华情绪的公开言论，其仲裁裁决被撤销。再如，某仲裁机构在2007年作出的一项仲裁裁决中，首席仲裁员作出了一些明显针对台湾人的言辞，当事人申请回避未获准许，首席仲裁员未主动辞职，但随后所作出的裁决被法院撤销。
综上，这一案件给我们带来的启示在于，一方面仲裁员作为一项特殊职业，应当时刻注意自己的言行，在致力于推进仲裁程序的同时，应当克制自己的情绪，避免冲动；对于仲裁员的回避问题，目前实践中并不存在清晰的统一标准，还需具体问题具体分析；与此同时，考虑到当事人立场以及存在“战术性回避”的可能性，对于一些不存在充分证据支持，针对仲裁员言行举止过分苛责的指摘，应谨慎对待。
（作者分别系北京环中律师事务所合伙人、律师）
编辑：买园园
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