国际商事仲裁协议当事人行为能力的判定标准

国际商事仲裁协议当事人行为能力的判定标准

文／天津市高级人民法院

赵伟 程旭丹

［裁判要旨］

《纽约公约》第5条第1款（甲）项前段规定第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形中的行为能力，不完全等同于我国国内法下的行为能力，还包括缔约人是否具有缔约能力在内。判断缔约人是否具有缔约能力，应当依对其适用之法律，即按照冲突规范确定相关准据法。非缔约人是否受缔约人所签合同中仲裁条款的约束，需结合代理、揭开公司面纱、公司集团、继受、禁止反言等基础法律制度进行判定。当事人未按照双方约定履行仲裁前置协商等程序，不属于《纽约公约》第5条第1款（丁）项仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符情形。

［案号］

（2018）津01协外认2号

［案情］

申请执行人：IM全球有限责任公司（IM GLOBAL，LLC）（以下简称IM公司）。

被执行人：天津北方电影集团有限公司（以下简称北方电影集团）。

2016年5月11日至22日戛纳电影节期间，案外人孙然与IM公司协商引进电影事宜。孙然向IM公司提供了其名片，该名片正面印制有孙然、总裁、天影恒星（天津）投资股份有限公司，背面印制有图片及Tianjin North Film、天影集团、天影恒星（天津）投资股份有限公司。

2016年5月15日，孙然与IM公司于法国戛纳签署了交易备忘录。交易备忘录首部打印的合同双方主体为IM公司及Tianjin North Film Corporation，签署页TianjinNorth Film Corporation处有孙然的签字，无盖章。备忘录约定：Tianjin NorthFilm Corporation引进电影《圆圈》（THE CIRCLE）在中国电影院线、电视、互联网等媒介放映的许可权利。Tianjin North Film Corporation应当向IM公司支付100万美元的保证金。如Tianjin North Film Corporation违约，IM公司可终止合同，暂停电影寄送，并向Tianjin North FilmCorporation主张未付款项等违约责任。此外，交易备忘录还约定了仲裁条款，内容为：交易备忘录项下任何争议，在一方就此发出通知之后，应在各方之间协商解决。如果通知后120日内未能达成和解协议，交易备忘录项下任何争议均排他性地接受独立电影电视联盟国际仲裁院（以下简称IFTA）按照该仲裁院有效的仲裁规则在洛杉矶仲裁。

交易备忘录签订后，孙然未按期付款。IM公司于2016年12月22日向IFTA提起仲裁。仲裁期间，IM公司与孙然多次用电子邮件沟通，孙然多次承诺延期付款。孙然的邮件落款为天影恒星（天津）投资股份有限公司。

2017年2月24日，IM公司与天影恒星公司签署交易备忘录的修订协议。修订协议约定：天影恒星公司应不迟于2017年3月30日付给IM公司50万美元；天影恒星公司无条件接受并承担Tianjin North FilmCorporation对IM公司的全部责任和义务。该修订协议有天影恒星公司公章及孙然签名。

IFTA于2017年4月11日作出第17－01号裁决书，裁决：1．TianjinNorth Film Corporation支付IM公司金额为100万美元的损害赔偿；2．Tianjin North Film Corporation支付IM公司裁决前利息65735．42美元；3．Tianjin North Film Corporation支付IM公司律师费和支出总计14882．5美元；4．Tianjin North Film Corporation支付IM公司裁决后利息；5．解除交易备忘录，系争电影在区域内的全部权利均由IM公司所有，且IM公司有权将系争电影的权利转让给区域内的其他方。

其后，IM公司以北方电影集团为被执行人，向天津市第一中级人民法院申请承认与执行上述IFTA仲裁裁决。

［审判］

依照最高法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》逐级报请后，天津一中院作出裁定，不予承认并执行IFTA仲裁庭于2017年4月11日作出的第17－01号裁决。

生效裁判认为：依照民事诉讼法第二百八十三条规定，我国和美国均属于《纽约公约》成员国，本案应适用《纽约公约》的相关规定进行审理。北方电影集团主张涉案仲裁存在《纽约公约》第5条第1款（甲）（丁）项规定的情形，应不予承认和执行，故本案需审查北方电影集团的主张是否成立。

一、是否存在《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定的情形

《纽约公约》第5条第1款（甲）项前一部分所称无行为能力应理解为缺乏契约能力（lacking the power to contract）。具体到本案中，应当审查孙然是否有权代表或代理北方电影集团签订涉案交易备忘录，审查应当依对其适用之法律进行。

关于孙然是否可以代表北方电影集团。何人能代表公司属法人民事权利能力、组织机构等事项，应依照涉外民事关系法律适用法第十四条规定，适用登记地法律。北方电影集团登记地在中国境内，应当适用中国法判断。依照民法通则第三十八条、公司法第十三条的规定，孙然不能代表北方电影集团。

关于孙然是否可以代理北方电影集团。孙然是在法国签订的协议，依照涉外民事关系法律适用法第十六条规定，应适用代理关系发生地法律即法国法律来判断。依据法国民法典关于代理关系的规定，IM公司有义务提供公证书、私署文书、信件、证人证言等证据证明委托代理关系成立，但其并未提供，因此无法认定孙然可以代理北方电影集团。以Tianjin North Film Corporation名义与IM公司签订合同的是孙然，真名为孙某庆。本案无证据证明孙某庆系北方电影集团的员工，也无证据证明孙某庆是经北方电影集团授权委托后签订合同。

关于IM公司提出的表见代理问题。法国民法典规定：“无权代理或超越代理权而完成的行为不可对抗被代理人，除非相对人可合理信赖代理人的权利是真实的，特别是因被代理人的行为或表示。”本案中，IM公司主张其产生合理信赖的事由主要有孙然的名片及电影行业数据库Cinando ，而这两者均无法认定为北方电影集团的行为和表示。在重大商业活动中，应审查签约主体的身份及授权文件，仅以名片来确认对方身份显然不符合商事主体的基本认知，无法构成法律规定的合理信赖。IM公司主张其查询过电影行业数据库Cinando，但未能提供相关证据证明，也未能详细说明该数据库的相关信息。IM公司亦未提供在与孙然签订合同前，查询、了解孙然与北方电影集团存在关联关系的其他证据。此外，IM公司和北方电影集团无历史交易记录，故本案也无适用交易习惯的余地。

综上，孙然无权代表或代理北方电影集团签订涉案仲裁协议，IM公司和北方电影集团之间不存在有效的仲裁协议，北方电影集团提出的涉案仲裁裁决符合《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定情形的主张成立。

二、是否存在《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定的情形

北方电影集团主张，依照交易备忘录项下“法律选择／仲裁／仲裁机构”之（B）段约定，IM公司发出协商通知并于120日后申请仲裁系交易备忘录约定的仲裁前置程序，而IM公司从未向北方电影集团发出协商通知，未遵守协商期约定，而是径行提起仲裁程序。涉案仲裁裁决的仲裁程序与交易备忘录之协议约定不符，根据《纽约公约》第5条第1款（丁）项之规定，涉案仲裁裁决应不予承认和执行。

北方电影集团的此项主张不能成立。理由在于，《纽约公约》第5条第1款（丁）项之规定明确限定了仲裁机关之组成、仲裁程序两项，均为进入仲裁程序之后的事项。而北方电影集团主张的协商期系进入仲裁程序之前的事项，是否按照约定协商并非仲裁机关之组成问题，也非仲裁程序问题。并且，交易备忘录项下法律选择／仲裁／仲裁机构之（B）段约定中协商解决难以界定其履行标准。从案涉情况来看，IM公司已提交仲裁，应认定双方争议难以协商解决。因此，北方电影集团提出的涉案仲裁前未经协商期，符合《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定情形的主张不成立。

［评析］

国际商事仲裁是世界通行的一种争端解决方式，是“仲裁庭对仲裁当事人争议事项进行审理后作出的终局裁决”，［①］各国法院严格依照国际公约等规定，在符合条件的情形下，承认仲裁协议和裁决效力并对仲裁流程提供支持，对有效发挥仲裁程序的作用、实现各方同意仲裁为争议解决方式所希望达成的目标至关重要。［②］我国于1986年12月正式加入的《纽约公约》系外国仲裁裁决在我国申请承认和执行的主要国际法依据。［③］人民法院在确认作出仲裁裁决的机构所在国系《纽约公约》成员国后，将依据民事诉讼法第二百八十三条规定进行审查。承认与执行是有管辖权的内国法院认定外国仲裁裁决具有约束力并以强制力使其生效，［④］拒绝承认与执行裁决的理由是否成立，直接关系到裁决能否得到执行，是当事人的权利和义务能否实现的关键所在。［⑤］

1958年《纽约公约》在国际层面将拒绝承认与执行的情形予以列明，以承认和执行国际商事仲裁裁决为原则，以不承认执行为例外。［⑥］《纽约公约》拒绝执行外国仲裁裁决的基点是各国法院应执行其他缔约国所作出的仲裁裁决，除非被申请人能举证证明存在公约第5条第1款所列举的可以拒绝执行的情形。［⑦］本案中，IM公司向天津一中院申请承认与执行由IFTA作出的仲裁裁决，北方电影集团依据《纽约公约》第5条第1款（甲）（乙）（丁）项请求拒绝承认和执行该仲裁裁决。人民法院在遵循依法独立审判、在适用法律上人人平等等共性原则外，还充分尊重当事人意思自治，严格遵循正当性原则、程序审查为主原则和支持仲裁原则这三项原则，［⑧］确保司法审查案件公平公正审理，维护非缔约方当事人的正当权益不受侵害。现就本案涉及的法律问题分析如下：

一、签署仲裁协议当事人行为能力的认定标准

仲裁协议作为双方当事人签订的一种特殊契约 ，［⑨］实质是经双方同意，但仲裁并不仅仅约束亲自签署书面仲裁的当事人，未正式签署仲裁协议或载有仲裁条款合同的实体也有可能受到仲裁协议的约束。海事案件中常见的提单并入租约仲裁协议、非仲裁协议的提单持有人被提起仲裁等情形即系典型事例。因国际商事交往中一般是由能够代表公司或者是公司授权的相关人员签订合同，也会产生该公司是否受仲裁协议约束问题，需结合代理、揭开公司面纱、公司集团、继受、禁止反言等法律基础制度来判定仲裁协议是否约束非缔约人。

依《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定，因涉及当事人间重要的争议事项，订立仲裁协议是重大法律行为，不具有完全行为能力的自然人以及不具备行为能力的法人和其他组织，其订立的仲裁协议之效力将被否定。［⑩］IM公司主张，孙然具有完全民事行为能力，可以独立实施民事法律行为，北方电影集团提及的孙然是否有代表权限属于实体问题，应由仲裁庭审理，不属于《纽约公约》项下人民法院有权审查的问题。对此，依贸易法委员会秘书处《关于纽约公约的指南》，虽然《纽约公约》和《准备工作材料》都没有对行为能力做出定义，但传统上，行为能力被定义为一个人以自己的名义并代表自己采取行动和签订协议的法律能力。按照该指南对相关案例的汇集，有的法院认为，公司董事会所赋予权利问题和合同代表权利问题属于该项行为能力范畴，但国内法的行为能力所涉情形，如由未成年人或残疾人签订仲裁协议的效力认定问题，虽然也在该项行为能力涵盖范围内，但迄今无案例得到报道。［11］故此，该项中所称行为能力，与国内法的行为能力概念并不等同，应包括缺乏缔约能力（lacking the power to contract）在内。除国内法中的无行为能力及限制行为能力外，该一部分所称无行为能力还包括行为人无权代表公司、国有企业依照法律规定禁止签订仲裁协议等情形。即缺乏缔约能力，可致仲裁协议无效，当事人可以主张拒绝承认和执行涉外仲裁裁决。

适用什么法律规范评判缔约人是否具有缔约能力，涉及准据法适用的问题。由于《纽约公约》中“依对其适用之法律”的表述未指明如何确定当事人行为能力之准据法，不属于完整的冲突规范，将适用法律的选择留给各国法院。法律确认国际商事仲裁当事人得依其独立意志创设仲裁权利与义务的自主性，［12］如当事人就仲裁协议法律适用问题进行了明确约定，依对其适用之法律应充分尊重当事人意思自治，优先适用当事人自主选择的仲裁协议准据法。^［13］争议在于当事人未就仲裁协议法律适用进行专门约定，其约定的主合同争议的适用法律是否当然适用于仲裁协议当事人行为能力的认定？笔者认为，基于仲裁条款的独立性，约定的主合同争议的适用法律并不当然应用于仲裁协议当事人行为能力判定，仲裁协议当事人的缔约能力也直接关系到该仲裁裁决的效力问题。［14］最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条对于涉外仲裁协议效力的审查也采用了同样的规则，公约并没有指明如何决定当事人行为能力之准据法，因此，必须通过适用受理承认与执行申请之法院地的冲突规范来决定。［15］

依照涉外民事关系法律适用法第八条，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。对民事法律行为的实质要件的准据法的确定，立法上并没有统一的冲突法则可以遵循。通常的做法是根据国际民事法律关系的不同性质和种类，依据调整各类关系的冲突法规则来确定具体民事法律行为的准据法。［16］本案孙然的相关行为，即可能被定性为代表（孙然的行为可能被认为其为北方电影集团的总裁，也可能被定性为代理），判定自然人孙然是否具有缔约能力，需依照涉外民事关系法律适用法不同的冲突规范确定相应准据法判定缔约人是否有权代表或代理北方电影集团签订涉案交易备忘录。最高人民法院在关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函中，依照属人主义原则适用我国法律对重庆机械设备进出口公司职员孙健与英国嘉能可有限公司签订合同的行为能力进行审查，亦从代表、代理角度分析其法律行为的效力［17］。

关于自然人能否代表公司签订仲裁协议的问题。依照涉外民事关系法律适用法第十四条规定，何人能代表公司属于法人民事权利能力、组织机构等事项，应当依照涉外民事关系法律适用法第十四条规定，适用登记地法律。因本案被申请人注册地在中国境内，应适用中国法判断。依照民法通则第十三条、第三十八条规定，只有公司法定代表人能够代表公司签订相关协议，而孙然并非北方电影集团的法定代表人，其行为依法不发生代表效力。

关于自然人能否代理公司签订仲裁协议的问题。代理权的有无直接关系到本人、代理人和第三人三方当事人的利益及其彼此之间的法律关系 ，［18］代理缔结仲裁协议或包含仲裁条款的合同。依照涉外民事关系法律适用法第十六条规定，案涉协议于法国戛纳签订，自然人是否可以代理公司签订协议，应当适用代理关系发生地，即法国法律来判断。首先，依据法国民法典关于代理关系“委托或代理是指一人授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的行为”“给予委托，得以经公证书或私署文书，甚至以信件为之；委托亦可口头授予，但是，仅在依照‘契约与合意之债的一般规则’编所定之规则时，始允许以证人证明之”的规定，可以通过公证书、私署文书、信件、证人证言等证据证明委托代理关系成立。本案中，无相关证据证明存在委托代理关系。其次，依据法国民法典关于表见代理的规定，主张表见代理成立的一方应举证证明其可合理信赖代理人的权利是真实的，特别是因被代理人的行为或表示。因此，确定合理的信赖基础是关键。在重大商业活动中，应审查签约主体的身份及授权文件，以名片来确认对方身份具有随意性，无法构成法律规定的合理信赖。IM公司主张其产生合理信赖的事由主要有孙然的名片及电影行业数据库Cinando，而这两者均无法认定为北方电影集团的行为和表示。本案中IM公司未能提供相关证据证明其查询过电影行业数据库Cinando，也未能详细说明该数据库的相关信息。如双方之间存在类似的交易习惯，一定程度上也可以证明存在合理信赖的基础，但如双方无历史交易记录，也无法适用交易习惯。故此，依照行为地法法国法，无法认为孙然的行为代理北方电影集团。

综上，孙然无权代表或代理北方电影集团签订涉案仲裁协议，涉案仲裁裁决符合《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定的不予承认及执行情形。

二、仲裁前置程序不属于拒绝承认和执行的审查范围

北方电影集团依据《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定主张不予承认及执行涉案仲裁裁决，该项所称仲裁机关之组成，主要是指一方当事人被剥夺了其指定仲裁员的权利或未按当事人协议之约定组成仲裁庭；该项所称仲裁程序，主要是指仲裁庭是否按照当事人约定的仲裁规则进行仲裁。这一规定体现了有关仲裁庭的组成和仲裁程序方面当事人的意思自治原则，在一定程度上限制了仲裁地法的适用，只有当事人未就程序问题达成协议时，仲裁地法才可以作为补充规则予以适用。因此，只要不违反一国的公共秩序，当事人的这种优先权很少受到限制。［19］

这一拒绝理由涉及对仲裁庭管辖权的质疑。仲裁庭按照双方仲裁协议组成后才具备管辖权。同样，本条涉及仲裁程序，仲裁法律关系的主体进行仲裁活动所应遵循的各项程序规则，［20］没有按照双方当事人约定开展会导致管辖权有缺陷或者出现越权的情况。从国际相关案例来看，仲裁庭组成违反双方协议约定，主要表现为未遵守仲裁协议中约定的选择首席仲裁员的程序或仲裁庭的组成成员与当事人的约定不同或仲裁员不具备双方约定的资格。［21］该规定中与当事人仲裁协议不符、与仲裁地所在国法律不符均应是严重违反约定或仲裁地仲裁程序法的仲裁程序，并对当事人的权利造成了实质性的影响。［22］从实践中，这一点很少被当作拒绝承认裁判的理由。^［23］此外，通过其他国家的做法来看，如仲裁程序中存在一定瑕疵，且属于微不足道的问题，一般不会影响仲裁裁决的承认和执行。

本案中，北方电影集团认为，依照交易备忘录项下法律选择／仲裁／仲裁机构之（B）段约定，申请人发出协商通知并于120日后申请仲裁系交易备忘录约定的仲裁前置程序，而申请人从未向被申请人发出协商通知，未遵守协商期约定，径行提起仲裁。该协商通知属于当事人约定的仲裁前置程序，当事人未按照约定履行，是否影响仲裁程序的进行？尽管英国1996年仲裁法等比较法认为，当事人未尽力履行其他争议解决途径以前，不得径直提交仲裁，但协商或谈判是为完成交易而提前设定的一项义务，类似于民商法上的再交涉义务。该义务是否履行，不直接影响仲裁或诉讼的开展，仲裁、诉讼并不以是否履行该义务作为受理审查条件。且最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函^［24］也明确指出，仲裁协议约定发生纠纷应当协商解决，当事人约定的友好协商和协商不成这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果。申请人申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果。在前一项条件难以界定履行标准、后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。该案与本案仲裁协议相似，均具有先行协商及协商不成提交仲裁的约定，足以作为本案参考。

综上，依照《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定，仲裁前置程序不属于拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。

当事人应自觉履行涉外仲裁裁决，一旦一方当事人不自觉履行该义务，由于仲裁机构本身没有强制执行能力，另一方当事人就需要请求有关的国内法院。［25］本案在司法审查过程中，以支持仲裁作为司法审查的原则，并不意味着忽视司法审查的监督功能。发挥好司法审查的支持功能，无疑是对仲裁的支持。国家法院在国际商事仲裁中的存在也并不只是消极地展示其力量。在当事人能够妥当自治的情形下，这些力量就是一种干扰素；在当事人自治失灵、出现障碍的情况下，扶正当事人自治、恢复当事人之间的协调秩序，这些力量就成为自治的辅助术，实现其救济功能。［26］本案的处理结果在国际商业合作中当事人如何审查缔约人身份及权限方面也具有告诫效应。发挥好司法审查的监督功能，表面是对仲裁的阻却和对仲裁裁决的否定，实际上它不仅可以警示仲裁人员谨慎用权，保障仲裁业健康发展，而且有利于保障仲裁裁决的正当性和公信力。

（案例刊登于《人民司法》2021年第14期）

［①］李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第557页。

［②］［美］加里·B·博恩：《国际商事仲裁》，白磷等译，商务印书馆2015年，第30页。

［③］韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2014年版，第671页。

［④］毛晓飞：《仲裁的司法边界：基于中国仲裁司法审查规范与实践的考察》，中国市场出版社2020年版，第262页。

［⑤］李广辉、林泰松：《仲裁法学》，中国法制出版社2019年版，第497页。

［⑥］上海市律师协会国际贸易业务研究委员会主编：《国际商事仲裁律师实务》，法律出版社2018年版，第262页。

［⑦］宋朝武：《仲裁法学》，北京大学出版社2013年版，第182页。

［⑧］朱科：《中国国际商事仲裁司法审查制度完善研究》，法律出版社2018年，第43页。

［⑨］张春良等：《中国涉外商事仲裁法律实务》，厦门大学出版社2019年版，第192页。

［⑩］许杰：《国际商事仲裁实务》，法律出版社2017年版，第28页。

［11］贸易法委员会秘书处：《关于 “承认及执行外国仲裁裁决公约”（1958年，纽约） 的指南》，第135页⁓第136页。

［12］林一：《国际商事仲裁中的意思自治原则：基于现代商业社会的考察》，法律出版社2018年版，第16页。

［13］朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第52页。

［14］赵秀文：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2012年版，第364页。

［15］ICCA：《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南：法官手册》，扬帆译，法律出版社2014年版，第72页。

［16］裴普：《涉外民事关系法律实务》，厦门大学出版社2017年版，第110页。

［17］参见最高人民法院【2001】民四他字第2号。

［18］杜新丽、宣增益：《国际私法》，中国政法大学出版社2017年版，第229页。

［19］李广辉、林泰松：《仲裁法学》，中国法制出版社2019年版，第499页。

［20］朱科：《中国国际商事仲裁司法审查制度完善研究》，法律出版社2018年版，第173页。

［21］ICCA：《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南：法官手册》，扬帆译，法律出版社2014年版，第82页。

［22］徐伟功：《国际商事仲裁理论与实务》，华中科技大学出版社2017年版，第346页。

［23］［美］加里·B·博恩：《国际商事仲裁》，白磷等译，商务印书馆2015年，第522页。

［24］万鄂湘主编、最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导》（2008年·第2辑，总第17辑），人民法院出版社2009年版，第44页⁓第45页。

［25］江伟：《仲裁法》，中国人民大学出版社2012年版，第235页。

［26］汪祖兴、郑夏：《自治与干预：国际商事仲裁当事人合意问题研究》，法律出版社2016年版，第305页。