法治号
毋庸置疑，临时措施在国际仲裁实务中往往起到非常重要的角色。成功申请到临时措施并且能够真正地执行，甚至在一定程度上比仲裁裁决的结果更为重要。笔者既有申请到临时措施，并且在境外得到执行，从而在证人证言不利的情况下为客户争取更为宽广的协商空间的成功经验，也有因为境外当事人成功地申请到了临时措施，并且在中国境内执行，从而不得不在仲裁程序有极大瑕疵的情况下仍然不得不接受外方和解方案的困惑。
因此，在我本人的经验中，攻防博弈从临时措施中就已经开始。攻防之中，理念转换的重要性往往大于引经据典的书面意见和冗长的庭审陈述。现将临时措施申请阶段的相关实务心得体会简要总结如下：
在国内仲裁程序中，作为临时措施主要表现为向法院提交财产保全、证据保全及一定范围内的行为保全申请，由有管辖权的法院来受理和执行。这种救济形式与大部分适用大陆法系的国家都有相似之处。从实务经验上来看，申请保全措施是当事人的一项法定权利，当事人会把更多的资源集中在搜集财产线索和证据线索上，随后把申请和线索一并交给法院，由法院作出裁定是否同意该申请。“如果知道财产线索，保全先申请了再说”，这种思路在很多国内诉讼和仲裁的情况下，是成立的。当这样的国内做法成为一种习惯，中国当事人、律师、甚至是部分国内仲裁员，容易将国内的习惯直接嫁接到普通法背景依然浓厚的国际仲裁程序中。这种习惯往往会造成对本方不利的局面。
对于国际商事仲裁的基础理论，专家学者已有详尽的阐述和学术分析，不赘述。然而就个人感官和体验而言，现行国际通行商事仲裁无论是规则，还是仲裁庭实务处理程序，仍保留有很深的普通法系的印迹。这个现象的原因事实上并不难理解，尽管中国当事人有增多的趋势，但是国际仲裁的这个特性我个人认为短期内是不会改变的。
从我个人感受而言，普通法背景的仲裁员，事实上是排斥公权力介入基于当事人约定的商事仲裁程序的，尽管他们口头上不愿意去承认。有部分普通法仲裁员更倾向于自己做出临时措施决定，由当事人自行遵守履行，而不是由当事人交付地区法院申请执行。如果前述推断让人觉得匪夷所思，那它的表现形式可能就很“眼熟”，例如仲裁庭往往拒绝中方当事人提出的申请仲裁庭出具冻结财产临时措施的申请，或者要求中方当事人提供不合理高额的担保；对于针对中方当事人提出的临时措施申请，仲裁庭的一些决定往往又缺乏在中国大陆境内的可执行性。
在实务中，临时措施的申请，需要注意以下几点。
1、在大部分法域，尤其是普通法系法域中，临时措施的申请人可以向仲裁庭、仲裁地法院或者财产所在地法院申请。何种情况下，更适合向有管辖的法院提出临时措施；何种情况下直接向仲裁庭申请临时措施，判断的依据很大情况下取决于案件具体情况；
2、很多法域下，法律否认仲裁庭有权作出临时措施，而规定当事人应当向法院申请临时救济。（中国、瑞士、奥地利、西班牙、意大利）。关于直接向仲裁庭申请强制措施，根据近期对于中国大陆仲裁环境颇多微词的GaryBorn先生的说法，中国（大陆）的法律“仍颁布强制性法令”禁止仲裁员采取临时救济，理由是我国《仲裁法》第六十八条，即涉外仲裁的当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。（《国际仲裁法律与实践》商务印书馆P272）。然而这边必须强调的一个观点是，仲裁庭是否有权作出临时措施决定，和临时措施决定得到强制执行，是两个不同的概念。Born先生所提到的，临时措施要在中国大陆获得法院的强制执行，那么临时措施必须向有管辖权的人民法院申请。然而，中国当事人要意识到，如上所述，尽管不是很常见但的确是有些仲裁庭作出临时措施决定，他压根也没考虑过当事人去法院申请执行，他希望他的“著作”被申请人自觉去遵守，不遵守临时措施的一方，仲裁庭会在个人自由裁量权的范围内给予惩罚。如果从中国法视角去看，这样的思路多少显得有点不靠谱，但是我本人多次在仲裁法修订，仲裁规则的修订中多次提出该项建议，就是在仲裁庭自由裁量范围内，赋予仲裁庭一定的惩戒权力，将当事人对于仲裁庭命令遵守的程度，纳入仲裁庭自由裁量权的考虑因素，并对不遵守仲裁庭命令和决定的一方，给予不利的裁量后果。这将极大地降低当事人的仲裁成本，也能够增加仲裁庭的权威。
这样的思考并非毫无依据的，1996年英国仲裁法Section41（7）规定，仲裁员在要求当事人强制履行中间禁令被忽视的情况下，可以做：
（i）命令未能履行该指令的一方，不能倚仗或引述属于该指令标的之主张或者文件资料；
（ii）对拒绝履行强制令的一方作出不利推断；
（iii）根据目前已经提供的资料作出裁决；
（iv）对不履行强制令的一方作出浪费费用的惩罚。
事实上，早在96年英国仲裁法前，该做法已经为伦敦仲裁员所采纳使用（杨良宜《仲裁法》 P839）
3、在过去的实务经验中，只有在仲裁庭“认为有必要”时，仲裁庭才会就“争议标的物”采取临时措施。06年《联合国国际贸易法委员会示范法》（“示范法”）对第17条做了修改，修改后规定是除非当事人另有约定，仲裁庭经一方请求，可以准予采取临时措施。因此，“仲裁庭认为必要”这一判断标准渐渐淡出主流视线，现在的当事人必须通过举证和陈述说服仲裁庭，仲裁庭若不及时颁布临时措施，将会给申请人造成严重损害；或者说服仲裁庭，如果某一议题等到仲裁裁决之后再去解决就变得没有意义。同样地，对于那些临时措施的被申请人来说，在临时措施的申请听证中，被申请人必须举证证明临时措施的申请并不具有紧迫性，也不存在不颁布临时措施将给申请人造成严重损害的可能性。
4、“无法弥补”的或者“严重”的损害
仲裁庭经常会要求当事人证明，如果仲裁庭不采取，或者仲裁庭不同意采取临时措施，那么申请人会收到实质性的无法弥补的损害。（《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条）。实务中，无法弥补或难以复原的损害这一描述很难举证，因此大多数仲裁庭采取的仍然是“实质性的”或是“严重的”的标准。
5、是否审核实体问题的困惑
通常的观点是，仲裁庭在做出临时措施时不对实体问题进行预审理。然而，案件实体胜诉的合理可能性，或表面有依据的诉请（primafacie goodcase）仍然是一部分仲裁员会潜意识考虑的因素，尤其是来自于中东、南欧及亚洲的仲裁员。因此，对于仲裁庭的选择和背景调查，也事关作出临时措施决定的审核标准。因此，实务中与其去提一个毫无依据的管辖权异议或是仲裁员回避以达到拖时间的目的，这不但可能惹恼仲裁庭更可能增加无谓的仲裁成本，那为什么不试一下提出案件实体争议缺乏表面上的胜诉可能性，以对抗临时措施的申请和执行呢？这一看就感觉技术非常之细腻对不对？
编辑：买园园
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