何促进投资仲裁在中国的发展？

导 言

《ICSID公约》生效于1966年10月14日，相较于欧美，我国的投资仲裁发展总体而言较为滞后。我国于1990年2月9日方才正式签署参加《ICSID公约》，第一起涉中投资仲裁案件（Ekran v． China）发生于2011年。根据最新的UNCTAD报告数据，投资仲裁中，投资者往往来自“美国、荷兰、英国、德国”等欧美发达国家。从仲裁机构的角度来看，坐落于美国华盛顿的ICSID承接了超60％的投资仲裁案件，接下来是PCA（荷兰）、SCC（瑞典）、ICC（法国）。在我国，除HKIAC受理过一起外（Jin Hae Seo v． Republic of Korea），并无其他仲裁机构受理过投资仲裁案件。与此同时，值得一提的是，我国贸仲、北仲、深国仲等知名仲裁机构，已经在各自的仲裁规则项下明确规定可受理投资仲裁案件。

自我国《外商投资法》颁布以来，涉中投资仲裁案件数量急剧攀升，仅去年下半年至今年年初便连续发生了三起（Mr． Goh Chin Soon v． China， Macro Trading Co．， Ltd． v． China， Fengzhen Min v． Korea）。这也从另一个侧面反映，促进投资仲裁在中国的进一步发展，不仅势在必行，同样也是大势所趋。然而，投资仲裁能否在中国的土壤上生根发芽？可能仍需我国法律制度框架给予足够的空间，及政府、社会各组织机构给予充足养分。2021年3月26日，环中律师事务所王雪华博士受邀参加中欧投资协定和国际投资仲裁高峰论坛，并就“投资仲裁与中国仲裁法的修订”这一议题做了发言。根据王雪华博士发言概要，本文围绕投资仲裁裁决的承认与执行，就下述几方面问题进行探讨，愿见教于大方。

01

ICSID仲裁裁决能否在中国得到承认与执行？

《ICSID公约》第53至55条对于各缔约国的承认与执行义务进行了明确的规定，其中第53条赋予了ICSID裁决不容置疑的约束力，独立于一切国内司法审查和上诉机制。也因此，我国作为《ICSID公约》缔约国，自然有义务执行ICSID仲裁裁决。然而，由于一国政府身份的特殊性，国际法上仍然会存在国家管辖豁免、执行豁免两方面问题。就国家管辖豁免而言，通过加入《ICSID公约》，中国政府作为主权国家同意成为投资争端的一方当事人，这表明其已明示放弃管辖豁免。此外，尽管根据《ICSID公约》第54条、第55条相关约定，执行豁免抗辩存在理论上的可能性，但甚少被主权国家所实践，其主要原因在于，以执行豁免为抗辩理由故意不执行ICSID仲裁裁决，有悖于公约精神。并且，如若主权国家在没有正当理由的情况下干涉仲裁裁决的执行，可能构成权利滥用。更具体而言，拒不履行ICSID仲裁裁决往往会给东道国的信誉带来巨大风险，与此同时东道国还可能遭受来自财政、外交、政治等多方面压力。也因此，缔约国自觉履行败诉ICSID仲裁裁决的比例一直很高。实践中，作为被诉大户的阿根廷在执行投资仲裁裁决的过程中虽然有所拖延，但也最终履行了败诉裁决。尽管我们认为，ICSID仲裁裁决可以在中国得到执行，但是仍然需要完善相应的法律建设，保障ICSID仲裁裁决的执行。

02

中国仲裁机构可否从事投资仲裁活动？

我国《仲裁法》第二条明确规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”那么“东道国”与“投资者”二者之间是否可被视为“平等主体”？通说认为，仲裁法下的“平等主体”应理解为“争议双方之间不存在行政上的上下级关系”。而在投资争端中，东道国同时具备“合同一方主体”与“立法者”的双重身份。因此，我们认为，在投资仲裁的语境下，很难将上述二者视为平等主体。

与此同时，从实务的角度来看，在截至目前的一千多起投资仲裁案件中，往往是投资者一方作为申请人，东道国一方作为被申请人。一国政府作为申请人将投资者诉至投资仲裁庭的情况屈指可数。这也表明，作为投资游戏规则的制定者、投资纠纷的裁判者，一国政府因投资者的行为而遭受损失、损害的概率极低。也因此，上述二者之间根本不存在平等基础。

仲裁机构的权力来自于一国法律授权，如上述分析，我国《仲裁法》第二条项下的“平等主体”一语，已不言而喻地将“投资争议”排除在“可仲裁事项”范围以外。而我国仲裁机构如果从事投资仲裁相关活动，严格来说，会违反我国《仲裁法》的明确规定。

03

中国仲裁机构所作出的投资仲裁裁决可否在境外得到承认与执行？

根据《仲裁法》第二条之规定，我国仲裁机构无权作出投资仲裁裁决。因此，败诉的一方可基于《仲裁法》第五十八条第一款第（二）条所规定“仲裁委员会无权仲裁”事由，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。而根据《纽约公约》第五条第一款第（e）项，若仲裁裁决被撤销，执行地法院可拒绝承认和执行该裁决。基于上述分析，我国仲裁机构作出的投资仲裁裁决在国外的承认和执行可能将面临巨大阻碍。

04境外非ICSID投资仲裁裁决，能否在我国获得承认与执行？

《ICSID公约》项下约定了特有的承认与执行机制，而非ICSID仲裁机构所作出的投资仲裁裁决，只能通过《纽约公约》获得承认与执行。根据我国当时在加入《纽约公约》时所作出的商事保留，我国仅承认和执行根据我国法律属于商事关系的外国仲裁裁决。1987年4月，最高人民法院在《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》中对商事关系作出了进一步界定，并明确“不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。尽管学界有观点认为，我国于1990年加入《华盛顿公约》及后续签署的投资协定的行为，一定程度上可视为对我国商事保留的范围所进行的修正。但我国当时作出的这一“商事保留”依旧是客观存在的，不容忽视。这也意味着，境外非ICSID投资仲裁裁决在我国的承认与执行，缺乏有效的法律基础。

结 语

综上所述，在中国从事投资仲裁活动，包括在我国仲裁机构所作出的投资仲裁裁决，以及国外非ICSID仲裁机构所作出的投资仲裁裁决的承认与执行均存在一定程度的障碍。因此，为促进投资仲裁在我国境内的开展，我们认为可考虑从以下两方面对我国的法律制度进行调整：首先，取消《仲裁法》中对投资仲裁的限制，赋予我国仲裁机构进行投资仲裁的权利，将我国建设为具有吸引力的国际仲裁中心。与此同时，启动对《纽约公约》商事保留的评估，结合现状审慎考量是否开放非ICSID投资仲裁裁决通过《纽约公约》在中国的承认与执行机制。