分包商履行分包合同义务导致介入了主合同的履行的，主合同仲裁条款对其并无拘束力

分包商履行分包合同义务导致介入了主合同的履行的，主合同仲裁条款对其并无拘束力（瑞士案例）

2020年11月13日，在4A＿124 ／ 2020一案中（判决请见：阅读原文），瑞士最高法院指出，虽然在一般情况下第三方对于合同的介入可能导致其对合同进行默示同意，进而导致该合同的仲裁条款对其产生拘束力，但分包商履行其分包合同项下的义务，则即使这导致其介入了主合同的履行，也不应被视为是对主合同进行默示同意，主合同的仲裁条款不对其产生拘束力。

一、背景介绍

本案涉及几个实体之间就某位于孟加拉的柴油发电厂的建设和运营的争议。A和B作为供应商与作为采购商的某公司集团（其中包括C、D、EE、EF、EG和H等）签订了多个合同，内容涉及电厂的建设、交付以及供电。

供应商将工厂柴油发动机的交付事宜分包给AA（分包商）。供应商和分包商都是在韩国注册成立的实体，采购方则是在新加坡和孟加拉国注册成立的实体。

2010年7月，供应商与采购方签订了一份关于柴油发电厂的设计、采购、建造和交付的合同（主合同），总对价约为2，400万美元。

2010年11月，供应商与分包商签订了单独的合同，约定供应商供应七台柴油机，总对价约为1200万美元，这些柴油机之后交付给了采购方，并由分包商安装。

2011年7月，采购方通知供应商柴油机存在技术问题，并要求其采取适当的措施。供应商则在之后回复道其已与分包商联系，二者将对发动机的质量进行共同担保。

2011年12月，供应商和分包商共同的前总裁兼首席执行官分别代表两家公司写了一封联合信，指出了为解决问题所应采取的步骤。

2012年8月，分包商与采购方进行了单方通信，并要求采购方向其提供发动机的瑕疵零部件以让其找出瑕疵的原因。

2014年2月，各方举行了多次会议，以对技术问题进行进一步讨论，但未能解决该问题。采购方因此拒绝根据各合同而向供应商支付剩余款项。

2018年3月，供应商依照国际商会（ICC）规则对采购方在瑞士日内瓦提起仲裁，采购方要求仲裁庭追加分包商为仲裁当事人。

二、仲裁庭认定

2020年1月，ICC仲裁庭就管辖权作出了部分终局裁决（partial final award），裁定该仲裁庭有权审理采购方根据主合同向分包商提出的仲裁请求。

ICC仲裁庭主要审理的争议点在于，分包商对于合同的订立和履行的参与是否会导致仲裁协议的延伸适用于其自身，即分包商的这种参与是否可依照诚信原则而被视为对仲裁条款的默示同意的证据？

采购方提交的证据表明分包商积极参与了合同的签订和执行，包括其参加了与采购商的多次会议（包括在主合同订立之前的会议）、几封供应商和分包商签发的联合电子邮件、分包商积极参与发动机测试运作、分包商雇佣的工程师参加了现场并试图解决技术问题、分包商就与发动机有关的问题曾直接与采购方进行沟通。

ICC仲裁庭认为，单独考虑这些情况不足以使得仲裁协议延伸适用于分包商，但从整体上看分包商确实参与了主合同的订立和履行，以至于缔约双方可以诚信地认为分包商有受仲裁条款拘束的意思。

ICC仲裁庭认为，非常重要的一点在于合同的必要技术文件之一是从分包商处签发的，特别是合同还指出供应商已同意依照分包商给出的规格来出售和交付发动机。

因此，ICC仲裁庭认定，由于分包商参加了合同的订立，因此其知道仲裁协议的内容，仲裁协议对其产生拘束力。

ICC仲裁庭并未认定当事人的仲裁协议的确明确对分包商具有拘束力，而是依照诚实信用原则对分包商的行为进行解释从而对仲裁协议进行了延伸适用。

分包商不服，认为其并未对仲裁协议进行同意，而且ICC仲裁庭错误地接受了管辖权，因而向瑞士最高法院申请撤销仲裁庭管辖权裁决。

分包商的法律依据如下：

瑞士《国际私法法》第190条第2款提供了详尽的撤裁理由清单，其中包括裁决违反公共政策（第190条第2款第e项）。

《国际私法法》第190条第3款规定：“初步裁决仅得依以上第2款第a项和第2款第b项而撤销［……］”。

《国际私法法》第190条第2款第a项和第2款第b项规定，若独任仲裁员未得到适当任命或者仲裁庭的组庭不当，并且若仲裁庭错误地接受或驳回管辖权，则可撤销裁决。

三、法院认定

瑞士最高法院支持了分包商的撤裁申请，并认为虽然ICC仲裁庭指出的情况确实表明分包商在一定程度上参与了主合同的履行，但这并不足以构成分包商对受主合同中的仲裁协议作出默示同意。

瑞士最高法院强调了合同的相对性，但也指出依照其先例，请求权转让、债务承担、合同转让等都可能导致仲裁协议对第三人产生效力（BGE 145 III 199 E．2．4 S． 202； 134 III 565 E． 3．2 S． 567 f．； 129 III 727 E． 5．3．1 S． 735），此外，若非签字人积极参与合同的履行则可能被理解为其暗示同意受仲裁条款拘束，从而将该仲裁条款延伸至该非签署人适用（BGE 145 III 199 E．2．4 S． 202； 134 III 565 E． 3．2 S． 568； 129 III 727 E． 5．3．2 S． 737）。

然而，瑞士最高法院将本案与先例进行了区分。在先例BGE 129 III 727案中最高院认定第三人参与合同履行意味着对其中的仲裁协议存在默示同意，而该案合同并未对第三人在该案的建筑项目中明确规定其所扮演的角色，但该第三人影响了该项目涉及的两个当事人的管理层，而且该案项目是在该第三人拥有的土地上开展的。

法院认为本案与先例不同，在本案中合同明确规定了各方所扮演的角色，即分包商将柴油发动机出售给供应商，但供应商是与采购方创设合同关系的唯一一方，分包商在主合同的履行中起着核心作用，为采购方提供了柴油发电厂的重要部分。法院指出，分包商为解决柴油发动机问题而采取的行动是基于其作为分包商所应承担的保修维修的义务，分包商的责任仅限于处理与柴油机有关的问题，因此供应商和分包商的责任并没有混同。由此可见，采购方应当认识到分包商并非合同当事人。不仅如此，分包商与供应商二者始终是可以清楚区分的独立存在的实体，虽然分包商是供应商的子公司、并且在短时期内其管理层构成相同，这都并非二者之间人格混同的表见特征。

瑞士最高法院的结论是，采购方所提交的证据以及ICC仲裁庭在其裁决中使用的证据都不能被理解为分包商默示同意接受仲裁协议，因此法院批准撤裁。

ICC仲裁庭未就其是否可以因为供应商对分包商存在合同责任转让而由此认定其对分包商具有管辖权这点进行认定，也未对此进行任何事实调查。因此，最高法院将这一问题发回给仲裁庭审理。

四、评论

本案裁决是将仲裁协议延伸适用于非签字方的默示同意的原则的重要阐述。本案并没有推翻先例中的“第三人参与合同履行意味着对其中的仲裁协议存在默示同意”这一法理，而是对其进行了细化，明确指出这点存在一个例外，即一般而言分包商不会因为其履行分包合同项下的义务即被视为默示同意主合同中的仲裁条款。