仲裁协议效力认定及解释原则

内容提要有效的仲裁协议是当事人提起仲裁、仲裁机构获得管辖权及仲裁裁决效力得以司法确认的前提，也是区分人民法院与仲裁机构主管权、排除司法管辖的基础。实践中，仲裁协议的各项构成要素均可能对仲裁协议的效力造成影响，典型的如协议形式、主体涉他及意思表示瑕疵等，进而产生实务中对案件主管和管辖的不同认识。在目前我国着力扩大自身在国际商事仲裁领域影响力的背景下，最大程度尊重当事人意思自治以及充分保障司法对仲裁的尊重和支持，已成为仲裁协议效力认定及解释的基本方法。

一、仲裁协议的内涵及特征

联合国国际贸易法委员会1985年主持制定的《联合国国际商事仲裁示范法》第7条规定：“仲裁协议是指当事人各方同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。”此后，各国仲裁法在界定仲裁协议概念时对其内涵的强调和侧重各不相同。根据我国仲裁法第四条与第十六条的规定，自愿达成、书面形式及请求提交仲裁的意思表示是仲裁协议的几大核心要素。［①］但在实践中，上述要素的表现形式多种多样，极易导致仲裁协议效力认定上的瑕疵。因此，正确解读当事人的仲裁合意、准确把握仲裁协议的内涵及特点，对于确认仲裁协议的效力而言至关重要。

首先，当事人自愿达成仲裁合意是仲裁协议的本质特征。从源头讲，仲裁机构的裁决权来源于国家立法的授权，并非来源于当事人之间的仲裁协议，但无仲裁协议将无法启动仲裁程序。因此，当事人自愿选择仲裁作为争议解决方式的合意，表面上体现的是当事人对争议解决方式的自由选择权，实则是以选择仲裁的方式排除了司法管辖权。甚至可以说，仲裁协议是整个仲裁制度得以成立及得到司法确认的前提和基础。因此，仲裁协议自愿性这一特点至关重要，是实践中判断仲裁协议是否存在以及是否有效的关键。

其次，独立性是仲裁协议在认定程序上的特征。仲裁协议的独立性理论将对仲裁协议效力的认定与基础法律关系效力的认定分开，使其认定程序独立。我国仲裁法第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”承认仲裁条款独立性符合当事人的真实意思表示，可以减少对仲裁权不必要的争议，亦可以反映仲裁条款用于决定合同其他条款法律后果的事实。［②］在此问题上，各国立法普遍同时规定管辖权原则，即虽然仲裁协议在效力认定程序上独立，但并不排除法院对此类事项的最终决定权。例如我国仲裁法第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”即在当事人之间就基础法律关系进入审理之前，首先以独立的程序就仲裁协议的效力进行审理，并赋予人民法院在此程序上的最终决定权。

再次，相对性是仲裁协议在主体上的特征。仲裁协议自愿性和独立性的直接法律后果，是仅对仲裁管辖作出选择的当事人产生相应的效力，而不应约束仲裁协议之外的人。但在现实生活中，涉他合同处处存在。与此对应，民法中涉外第三人权利救济制度与民事诉讼程序的第三人请求权制度，均是对合同相对性理论缺陷的弥补和救济。加之近年来，互联网新型财产及交易结构创新的出现，使得合同涉他性和交互性特点更加典型。如何谨遵相对性理论、保持仲裁程序的谦抑，又能解决合同涉他性带来的问题，是目前商事合同实务处理的难题。为此，各国仲裁机构也在合并仲裁、追加仲裁第三人方面进行了有益的探索。

如果说以书面形式自愿达成的请求提交仲裁的意思表示是仲裁协议的核心要素，那么，自愿性、独立性及相对性则可视为仲裁协议在实践中所体现出来的特征。只有准确理解仲裁协议的核心要素及特征，综合运用民法关于合同的基本理论，借助合同解释的法律方法等，方能妥当地对仲裁协议效力问题作出认定。

二、理解和适用：限制抑或扩张

根据笔者对北京市法院系统2013年至2018年的案件统计，针对仲裁协议效力确认的案件共计328件，其主要援引事由是意思表示瑕疵，其中包括仲裁机构约定不明84件、仲裁事项约定不明11件、或诉或裁条款43件、争议解决方式约定不明42件、仅约定仲裁规则而未约定仲裁机构1件、仲裁条款指向非合同签署方20件、未达成仲裁合意15件等。除此之外，就全国法院公开的仲裁协议效力案例来看，书面形式、主体涉他也是实践中引发争议的缘由。

（一）书面形式——扩张和限制

为了保证仲裁协议确实属于当事人自愿达成的真实意思表示，各国立法一般均要求存在书面的仲裁协议。我国仲裁法第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式达成的请求仲裁的协议。2005年最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第1条规定，仲裁法第十六条规定的其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

此类问题，究其实质，当事人之间的争议往往出现在以现代电子数据的方式代替纸质合同的情形下，仲裁协议是否属于书面形式的问题。对此，虽然仲裁法并未作出规定，但最高人民法院司法解释延续了合同法关于书面合同的规定，成为认定书面形式的有益补充。进而，虽然手机短信、微信等方式并未出现在上述司法解释中，但司法实践中多是通过对“电子数据交换”的扩充解释，认定当事人存在以选择仲裁方式排除司法管辖的合意。相反，对于实践中即使存在有书面合同，但其显示位置不当或提示方式不合理，影响当事人对相关意思表达的知情、认知和判断的，人民法院会否定其仲裁条款的效力。此类情况多出现在格式条款情况下，体现的是法律对弱势群体的倾向性保护，基于合同法原理，强调格式条款提供者的提示义务。［③］以此类推，此类问题的解决之道仍是探寻仲裁协议是否存在知情基础上自愿达成的真意。

（二）意思表示——真意探寻和推定

由于商事活动的当事人对仲裁法律规定未必十分熟悉，加之立法本身存在的主客观缺憾，实践中经常出现不规范的仲裁条款。根据笔者对北京市法院系统2013年－2018年受理的仲裁协议效力确认案件的统计，因意思表示模糊、不明确或内容不符合法定要求等为事由提起诉讼的情况，约占整个仲裁协议确认之诉的60％。

例如，我国仲裁法第十六条规定了有效的仲裁协议应当包含的内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。其中关于仲裁委员会的内容，只涵摄了根据我国法律成立的仲裁委员会，而实践中选择外国仲裁机构但适用我国仲裁法的仲裁条款常常陷入被认定为无效的窘境。对此，针对当事人在实践中对仲裁机构的约定可能出现各种问题，《仲裁法解释》第3条至第6条界定了仲裁机构约定不明确时的处理方法，即凡能够根据相应表述或规则指向特定的仲裁机构的，则视为选定了仲裁机构。此外，为避免纠纷，各仲裁机构在其仲裁规则中一般也会规定选择其仲裁规则即意味着选择仲裁机构进行仲裁。如《中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）、《北京仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）均作出了类似规定。

再如，《仲裁法解释》第7条规定了“或裁或诉”的仲裁协议无效，但同时也规定了一方向仲裁机构申请仲裁另一方未在规定期间内提出异议的除外，进而引发了实践中另一个引发争议的问题，即沉默是否能够构成同意仲裁的意思表示？对此，我国合同法采取严格主义，即只有在法律有明确规定的情况下，沉默方可构成意思表示。但此问题在仲裁协议认定中并未明确。如以仲裁管辖扩张主义为立场，在目前尚无相关法律规定的情况下，对一方提起仲裁，另一方虽未提出异议但实施了参与答辩、选定仲裁员等行为，应理解其以一定的行为作出接受仲裁管辖的意思表示，［④］但在对仲裁管辖限缩立场的情况下，情况则相反。

实践中，意思表示瑕疵的情形千差万别，法律适用的灵魂即是对当事人选择仲裁排除司法管辖的真意探寻与解读。根据我国目前的实践，如虽存在意思表示瑕疵但仍能推定出其签署仲裁协议时所指向的仲裁机构的，应作出仲裁协议有效的认定。

（三）独立性——仲裁协议的灵魂所在

仲裁协议或者仲裁条款作为合同中的争议解决方式条款，其效力认定应与实体合同不同。仲裁条款独立性的理论依据为其符合当事人的真实意思表示，减少了对仲裁权不必要的争议，反映了仲裁条款用于决定合同其他条款法律后果的事实。［⑤］

就此，我国仲裁法第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。《仲裁法解释》第10条进一步对合同效力与仲裁条款效力之间的关系作出补充，即合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。尽管有上述司法解释的规定，实践中仲裁条款是绝对独立还是相对独立、独立的程度如何仍有争议。笔者亦认为仲裁协议独立性原则不当然适用于合同依法未成立的情况。原因是合同未成立的情况下，当事人对合同内容尚未达成一致。如当事人未另行达成仲裁协议，仲裁条款作为合同的组成部分，也应认定其未经当事人形成合意。北京市第一中级人民法院审理的龚安民、刘建斌佣金协议案即属此例。

三、仲裁协议效力认定中的解释原则

无论是当事人单独签署的仲裁协议还是包含在实体合同中的仲裁条款，均是当事人之间就争议解决方式达成的一致意思表示，一经形成，便独立于任何一方当事人。在实践中除了需借助于合同解释的方法探求当事人之间的真实意思表示以确定仲裁协议的效力外，还需要把握以下原则：

（一）最大限度尊重当事人意思自治的原则

合同当事人是仲裁条款的签署主体与仲裁活动的参与者，因此确定仲裁条款的效力不应仅机械地按照法律规定或者仲裁条款的字面意思简单否定仲裁条款的效力，而应尽量探求当事人的真实意思表示，充分尊重当事人选择争议解决方式的自由。

如上文所提及的几种因仲裁条款约定不规范导致其效力出现瑕疵的情形，现行法律的规定已经一定程度上滞后于仲裁实践的发展，仲裁学术与实务中均已对仲裁协议效力的认定形成了新的态度与观点。就“或诉或裁”条款而言，有观点认为，尽管当事人在签署仲裁协议时并未终局地约定合同争议的解决方式，但仲裁显然系当事人的选择之一，当争议发生且一方当事人提起仲裁后，应视为当事人之间已通过行为方式选择了仲裁，此时合同中的仲裁条款应对合同当事人有约束力，其他方不能再行提起诉讼。还有观点认为，若当事人在合同中约定发生争议时应先通过仲裁方式解决，仲裁不成或仲裁无果的可另行提起诉讼，应认为其有效。原因在于当事人并未将仲裁与诉讼作为并列的争议解决方式约定在合同中，其欲通过仲裁解决争议的合意是显而易见的，因此应认定当事人已选定仲裁。可见实践中已形成最大程度尊重当事人意思自治的趋势。

（二）司法对仲裁保持尊重和依法支持的原则

司法与仲裁的关系一方面体现在司法应监督仲裁，对仲裁过程中出现的程序瑕疵或者其他损害仲裁当事人权利的行为进行纠正，［⑥］在近几年的司法实践中，二者关系最大的变化在于我国建设国际化仲裁中心的目标下，司法对仲裁的支持与尊重力度加大。但另一方面司法更应该支持仲裁。司法对仲裁的支持一方面体现在法院应通过司法强制力尽量使仲裁裁决得以执行，保护仲裁当事人的合法权益，另一方面体现在认定仲裁协议效力时应尽量秉持使仲裁协议有效的司法观念与原则。

（案例刊登于《人民司法》2019年第26期）摄影：孙宇

［①］王小莉：“仲裁协议效力扩张的主要表现形式及其问题研究”，载《仲裁研究》第二十二辑，法律出版社2010年版，第11页。

［②］See Adam Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration： A Study ofBelgian， Dutch， English， French， Swedish， U．S． and West German Law（1989），p．156，转引自宋连斌：“论国际商事仲裁协议的独立性”，载《荆州师范学院学报》2000年第1期。

［③］参见昆明中级人民法院（2009）昆民一初字第1号民事裁定书；漯河市中级人民法院（2009）漯民二终字第147号民事判决书。

［④］万鄂湘、于喜富：“我国仲裁司法监督制度的最新发展——评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释”，载《法学评论》2007年第1期。

［⑤］See Adam Samuel， Jurisdictional Problems in International CommercialArbitration： A Study of Belgian， Dutch， English， French， Swedish， U．S． and West German Law（1989），p．156，转引自宋连斌：“论国际商事仲裁协议的独立性”，载《荆州师范学院学报》2000年第1期。

［⑥］汪祖兴：“仲裁监督之逻辑生成与逻辑体系”，载《当代法学》2015年第6期。