“单资质”模式下工程总承包合同的效力分析

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定，相应领域的工程总承包单位应当具备设计施工“双资质”。这一规定直接关系到“单资质”模式下工程总承包合同的效力认定。通过对“双资质”规定的性质与该规定背后的社会利益分析，本文认为，“单资质”模式下的工程总承包合同既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公序良俗，应属有效。

● 关键词

工程总承包 双资质 单资质 合同效力

一、问题的提出

2020年3月1日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包办法》）正式施行。《总承包办法》第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”该规定被认为是我国工程总承包“双资质”制度确立的标志。然而，由此却产生了“单资质”模式的合法性问题。也就是说，在工程总承包“双资质”制度背景之下，仅具备设计或施工“单资质”的单位订立的工程总承包合同是否有效？“单资质”工程总承包单位将其不具备资质的设计或施工工作分包给具有相应资质的单位（以下称“单资质”模式下的分包）是否合法？这些问题切实关系到建筑市场秩序的稳定、建筑企业的业务开展及当事人合同纠纷的处理。

对此，实务界持有不同观点，大体可以分为有效论与无效论两类。主张此类合同有效的观点认为：首先，根据“法不溯及既往”原则，不能以现在的规定去约束此前已经发生且具有法律效力的订约行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而《总承包办法》的效力级别仅为部门规范性文件，尚未达到导致合同无效的强制性法律规范的效力位阶。据此，《总承包办法》出台后订立的工程总承包合同也不因违反“双资质”规定而无效。主张此类合同无效的观点则认为，单一资质合同违反公序良序或效力性强制规定，违反双资质的总承包合同会损害国家对建筑活动的监督权。无效合同是因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗而不发生法律效力的合同，本质特征在于其违法性。因此，合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗，是判断合同效力的重要依据。本文拟从现行法律规定与司法实践的双重视角，结合无效合同的上述特征，对“双资质”制度背景下“单资质”模式的工程总承包合同效力进行分析，最后对《总承包办法》中“双资质”规定的性质进行了讨论。

二、“单资质”模式不违反法律和行政法规的强制性规定（一）法律和行政法规未明确要求工程总承包单位具有“双资质”

根据《合同法》第52条的第5项，有“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的，合同无效。在我国司法实践中，此项也是当事人请求法院认定合同无效的一个主要诉因。在建设工程合同纠纷案件中，承包人的资质是否符合相应要求，被认为是判断工程合同效力的重要依据。在我国现行的建设工程法律制度体系下，涉及工程总承包资质的规定呈现出“分散广、冲突多”的特点。本文对不同效力层级的相关规定进行了梳理，具体如表1所示。由表1可知，对于工程总承包的资质要求，法律和行政法规均未明确规定，有明确规定的法律文件仅限于部门规章、国务院／部门规范性文件与地方性法规。部分地区虽对承揽工程总承包业务的单位资质要求作了规定，但其效力层级较低。其中，对建设工程总承包资质作出明确规定且效力层级最高的，是部门规章《建设工程勘察设计资质管理规定》（建设部令第160号）（以下简称《勘察设计资质规定》）与特定领域的《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）（以下简称《公路工程总承包办法》）。《勘察设计资质规定》明确，具有勘察、设计资质的企业可以从事相应的工程总承包业务，而《公路工程总承包办法》则规定了“双资质”要求。从二者的关系上看，前者是一般法，后者是特别法。在公路工程领域，应适用《公路工程总承包办法》。而在其他工程领域，则应当适用《勘察设计资质规定》。

表1 有关工程总承包单位资质的管理规定

（二）“单资质”模式下的分包不违反法律和行政法规的强制性规定在“单资质”单位承接工程总承包工程的模式下，工程总承包单位应当将其不具有资质的设计或施工业务分包给其他有相应资质的单位。在“双资质”要求的背景下，讨论“单资质”模式下工程总承包合同的效力，就需要审视这种“单资质”模式下的分包是否违法。根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包共有四种情形：1．分包单位不具备相应资质的；2．分包未经建设单位同意的；3．将主体结构进行分包的；4．分包单位再分包的。很显然，“单资质”模式下的分包不属于再分包，是否经建设单位同意也与该种分包的特征无关。因此，本文针对上述违法分包的第1、3种情形进行分析。

第一，根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。而“单资质”模式下的分包，就是将工程总承包单位不具有资质的设计或施工业务分包给有相应资质的单位，故其完全符合《建筑法》的上述规定。第二，《建筑法》《合同法》及《建设工程质量管理条例》关于主体结构不能分包的规定，仅针对施工总承包工程；《建设工程勘察设计管理条例》关于勘察、设计主体部分不能分包的规定，也仅针对勘察、设计工程。我国法律、行政法规并未对“单资质”模式下的分包作出禁止性规定。因此，“单资质”模式下的分包并不违反我国法律、行政法规的强制性规定。

第三，有观点认为，上述分包行为是否属于合法分包，或者构成转包，现行法律框架内并无定论。根据《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的规定，仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业；仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应资质的企业。而同效力层级的《总承包办法》虽然规定了“双资质”要求，但仅限于房屋建筑和市政基础设施领域，且与上位法《勘察设计资质规定》相抵触。可见，“单资质”模式下的分包为现行有效的部门规章和规范性文件所肯定。第四，司法实践对“单资质”模式下分包的效力也给予了肯定。在“中机新能源开发有限公司与郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“《合同法》第272条第3款和《建筑法》第29条第1款对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人。目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。工程总承包方经发包方同意后将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。”

综上所述，本文认为，在现行法律、行政法规均未明确要求工程总承包单位须具备“双资质”的情况下，仅具有设计资质或施工资质的单位可以承接工程总承包项目。“单资质”总承包单位应当遵守《建筑法》第29条的规定，依据工程总承包合同约定或经过建设单位认可，将其不具有资质的设计或施工业务分包给其他有相应资质的单位。工程总承包的“单资质”模式并不违反法律和行政法规的强制性规定。三、“单资质”模式不违反公序良俗

（一）公序良俗的内涵关于合同效力的判断，除前述“是否违反法律、行政法规的强制性规定”外，还要对其是否违反公序良俗进行判断。公序良俗即公共秩序和善良风俗，依学者通说，所谓“社会公共利益”及“社会公德”在性质和作用上与公序良俗原则相当，“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。《民法总则》则以公序良俗一词代替了社会公共利益。也有观点认为，“社会公共利益”的表述不足以涵盖“国家利益”，为使概念更为周延，《民法总则》用传统民法上的“公序良俗”代替了“社会公共利益”。具体到建设工程领域，本文认为，公序良俗应主要表现为建筑市场秩序及工程质量安全，这从《建筑法》的立法目的可见一斑。因此，对于“单资质”模式是否违反公序良俗的判断，实质上就转化为对该模式是否违反建筑市场秩序和有害于工程质量安全的分析。

（二）“单资质”模式未扰乱建筑市场秩序在我国传统的工程建设领域，设计、施工资质相分离的情况十分普遍。多数设计单位不具备施工资质。同样，多数施工单位也不具备设计资质。1987年4月，有关部门发布了设计单位进行工程建设总承包试点工作有关问题的通知，并认为：“从试点的情况看，设计单位负责管理整个工程项目的建设，普遍收到了缩短工期、保证质量、控制和节约投资的效果。”

2003年2月13日，为深化我国工程建设项目组织实施方式改革，培育发展专业化的工程总承包企业，国家建设行政主管部门发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号），强调工程总承包是深化我国工程建设项目组织实施方式改革、提高工程建设管理水平、保证工程质量和投资效益、规范建筑市场秩序的重要措施。同时，为大力推行工程总承包，该意见正式提出了“单资质”的承包模式。在此后的十几年中，该模式被多次强调，并以部门规章和规范性文件的形式呈现。由此可见，“单资质”模式在我国推行工程总承包的进程中发挥了重要作用。很显然，“单资质”模式不但未扰乱建筑市场的正常秩序，反而对建筑市场秩序的规范发挥了促进作用。

（三）“单资质”模式不损害工程质量安全一般认为，工程总承包方式有利于明确承包人责任、优化工程设计、提高施工效率、缩短建设工期。在“单资质”模式下，设计、施工工作的直接承担者均具有相应的承包资质，因此，在设计、施工的质量与安全控制方面，“单资质”模式与“双资质”模式并无实质性的差异。二者的主要区别在于，在“双资质”模式下，由具有设计、施工“双资质”的单位作为总承包人，更有利于设计、施工工作的业务沟通和融合，更有利于提高工作效率。但《总承包办法》中允许的联合体承包模式则并不具备这样的优势。而且，与“双资质”模式相比，在“单资质”模式下，设计、施工单位之间一定程度的相互制约，虽可能对工程建设效率不利，但对工程质量的保证似有利无害。由此可见，“单资质”模式不会对建设工程的质量安全带来不利影响。

综上所述，工程总承包“单资质”模式并不违反社会公序良俗。具体而言，该模式既未扰乱建筑市场秩序，也不损害工程质量安全。就我国工程总承包制度的发展进程来看，“单资质”模式是规范建筑市场的重要环节；从该模式的实际运行角度而言，“单资质”的总承包单位依据法律或合同约定将其不具备资质部分的工作分包给其他具有相应资质的单位，符合建设工程的质量要求。四、关于工程总承包“双资质”规定的性质

（一）“双资质”规定不是行政许可《总承包办法》第10条关于“双资质”的规定涉及行业资质事项，属于行政许可的范围，但其并非新设的行政许可。

首先，“双资质”规定并未创设新的工程总承包资质，有关设计资质和施工资质的行政许可已经由《建筑法》设立。该规定仅是在已有资质许可的体系下，针对房屋建筑和市政基础设施工程总承包这一新的业务类型如何进行资质管理进行明确。其次，行政许可具有依申请和经依法审查的特征，而《总承包办法》对“双资质”规定未设立相应的申请、审查程序，不符合行政许可的特征。最后，《总承包办法》的效力位阶属于规范性文件，不符合《行政许可法》关于行政许可设立主体的规定。因此，本文认为，关于工程总承包的“双资质”规定并不构成行政许可。根据《行政许可法》第16条的规定，其可以视为是对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，只是制定主体仍不符合《行政许可法》的规定而已。

（二）“双资质”规定属于倡导性规范传统观点认为，根据民事法律规范是否具有强制性，可将其划分为强制性规范和任意性规范。但有学者认为，上述二分体系属民法规范论发展初期的产物，应将法律规范协调的利益关系类型作为核心的区分依据，从而将民事法律规范划分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范。

所谓倡导性规范，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范，具有提示风险、使当事人利益得到增进或避免不必要损失的功能。最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中也肯定了倡导性规范这一规范类型。本文从以下几个方面对“双资质”规定的规范类型进行讨论。

对“应当”的文义解释

从文义上看，《总承包办法》第10条使用了“应当”的表述，即“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质”。“带‘应当’字样的规范通常为强制性规定，但例外情况下也包括裁判性规范与倡导性规范”。浙江省高级人民法院曾在（2008）浙民再抗字第25号案中明确：表述中含有“应当”的法条并不都是强制性的规范。最高人民法院也在（2014）行提字第8号公报案例中维持了“‘应当举例说明’一语并非强制性规范，而是倡导性规范，原因在于即使未按该规定书写说明书，其专利也不会因此被驳回或被宣告无效”的裁判观点。由此可见，《总承包办法》第10条规定有作为倡导性规范理解的余地。2．《总承包办法》与上位法的关系

根据部门规章《勘察设计资质规定》的规定，具有勘察、设计资质的企业可以从事工程总承包业务。而《总承包办法》作为部门规范性文件，其关于“双资质”的规定与上述部门规章的规定存在冲突。依据《立法法》第96条的规定，下位法违反上位法规定的，应由有关机关依照规定的权限予以改变或者撤销。因此，如果将“双资质”规定解释为强制性规范，则将违反上位法的规定，并面临被改变或者撤销的后果。而且，根据《行政许可法》第16条的规定，《勘察设计资质规定》中关于勘察、设计资质企业可以从事工程总承包业务的规定，是对实施《建筑法》设定的行政许可作出的具体规定，即对相应行政许可的具体化。在这种情况下，如果将“双资质”规定理解为强制性规范，则改变了原行政许可的具体内容，变相增加了市场准入条件，有损害市场主体的信赖利益之嫌。

3．关于监管强度的考察通过考察监管强度，可以对规则的效力作一个基本判断。最高人民法院曾就违反规章是否影响合同效力问题，提出了要考察监管强度的观点。即如果违反规章的后果仅导致行政处罚而未严重到刑事犯罪的，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力；但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。虽然《总承包办法》第10条规定了“双资质”标准，但是由于其规范性文件的性质，《总承包办法》本身无法对违反该规定的情形作出任何惩罚性规定，且上位法也无对“单资质”承包模式的处罚规定。这在一定程度上也说明了“双资质”规定的倡导性。

4．不同工程领域的适用冲突《总承包办法》的适用范围限定于从事房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动。而工程总承包模式在电力、矿山、石油化工领域的应用更为广泛。如果将《总承包办法》的“双资质”规定理解为强制性规范，将导致在一个国家的建筑市场内，存在相互冲突的两种工程总承包模式，由此容易造成建筑市场的混乱，会对建设工程的行政管理和司法裁判带来不利影响。

5．强制“双资质”准入的弊端《总承包办法》第12条规定了设计单位和施工单位的资质直接申请和业绩互认制度，这会使具备“双资质”的工程总承包单位在短期内有较大幅度的增加。由于设计和施工业务的工作内容、行为模式及质量控制方法完全不同，企业在新增资质业务方面难免会存在能力不足的情形。在这种情况下，如果将“双资质”规定理解为强制性规定，那么，在准入壁垒和市场竞争的双重压力下，明知自身能力不足的企业也会不顾一切地去承揽工程总承包项目，甚至为弥补自身能力不足而进行转包，从而损害建筑市场秩序，不利于建设工程的质量和安全。

6．建筑市场“放管服”的改革趋势国务院办公厅于2017年发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，其中第2条规定：“进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。”“放管服”改革有助于进一步优化营商环境，激发建筑市场主体活力和经济发展新动力。《总承包办法》旨在规范我国房屋建筑与市政基础设施项目的工程总承包市场，其中直接关涉市场主体的“双资质”规定，也应体现国家“放管服”的改革方向和发展理念。

综上所述，《总承包办法》作为部门规范性文件，其中的“双资质”规定并非新设的行政许可，而可以被视为在上位法设定的行政许可范围之内所作的具体规定。通过对“双资质”规定的规范文义、与上位法的关系进行分析，并考察监管强度、适用冲突、强制准入弊端及改革发展趋势等方面的因素，可以得出该规定宜作倡导性规范解释的结论。五、结论

工程总承包项目承包的“单资质”模式未违反法律、行政法规的强制性规定，同时，不存在扰乱建筑市场秩序、损害工程质量安全的情形。因此，该模式下的工程总承包合同当属有效。而《总承包办法》作为部门规范性文件，不在法律、行政法规的范畴之内，其关于“双资质”的规定不属于新设的行政许可，更类似于一种不具有强制效力的倡导性规范。从长远来看，“双资质”规定是建筑业转型升级时期的一个明确引导，有助于设计与施工深度融合的工程总承包业务的开展，对进一步提高我国建筑企业的综合竞争力，培育更加成熟、健康的工程总承包市场有所裨益。但为避免企业在新增资质领域业务能力不足导致的不利后果，短期内不宜对“双资质”规定进行强制实施。