马屹：境外仲裁机构在内地的仲裁演进和展望

境外仲裁机构在中国内地进行仲裁是一个具有中国特色的“老问题”。近年来随着行政层面出台的支持措施，司法层面出现一些支持的案例，加上正在进行《仲裁法》修订工作，这个老问题解决有了新契机，我们探讨这个问题梳理和展望具有重要现实意义。我汇报三个方面问题。

第一个方面，境外仲裁机构在内地仲裁问题的演进，可以从立法、司法和行政三个层面来梳理和研讨。

立法层面的制度缺失。众所周知这个问题产生根源在于1994年制定的《仲裁法》，限于当时国际视野和立法技术，缺乏对境外仲裁机构的相关规定，《仲裁法》中的通篇“仲裁委员会”并不能涵盖境外仲裁机构。同时也缺少关于仲裁地的规则，裁决国籍划分也采用仲裁机构的标准，这就造成了境外仲裁机构在内地仲裁个案，在仲裁协议效力、裁决国籍认定、裁决司法审查等，在立法层面遭遇了全面的障碍。因此，在《仲裁法》修订前，境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”这三大法律问题客观上是始终存在的。

司法层面的逐步支持。《仲裁法》施行后的20多年间，对于零星出现的境外仲裁机构在中国内地仲裁的个案，最高人民法院在司法审查上立场和态度也在逐渐发生转变，从最初的认可到后来的基本上否定，再到近些年来开始倾向于认可此类仲裁案件。比较具有典型意义的案例，如2013年3月的“龙利得案”首次确认了此类仲裁协议效力的问题；2020年6月的“大成产业案”在确认仲裁协议效力的同时，又深度阐述了这一问题所涉及的立法和司法问题；而2020年8月的“布兰特伍德案”不但确认了仲裁协议的效力，而且明确了此类裁决的国籍属性（即中国的涉外仲裁裁决）和执行裁决的法律依据（即中国《民事诉讼法》）。因此，最高人民法院积极践行能动司法，从创建仲裁友好型的司法环境出发，从司法层面已经确认了境外仲裁机构在内地仲裁的合法性。

行政层面积极探索。2015年4月，国务院在《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》中提出支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。此后，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院和韩国商事仲裁院在上海设立了代表处。2019年7月，国务院《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》进一步提出：允许境外知名仲裁及争议解决机构在临港新片区内设立业务机构，开展涉外仲裁业务。据此，上海市司法局制定了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》。2020年8月，国务院《关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》中提出了类似于临港新片区的相关内容：允许境外知名仲裁机构及争议解决机构在北京市特定区域设立业务机构。国务院就境外仲裁机构在中国内地特定地区设立业务机构所提出的上述指导意见，其目的是解决境外仲裁机构在内地的机构身份问题，其出发点是希望境外仲裁机构在内地设立实体性的机构从而开展相关仲裁业务。

综合上述三方面的情况，《仲裁法》目前尚未修改，行政层面积极推动境外机构在内地特定区域设立业务机构，而最高院在司法审查层面已经确认了境外仲裁机构即使不设立内地业务机构而直接在内地开展仲裁活动也是合法有效的。这就是当下关于这一问题的现状。

第二个方面，这个问题我们怎么看？我觉得应该以更加开放的态度正确看待境外仲裁机构在内地仲裁具有的积极意义。

一是进一步满足当事人在主场参与国际仲裁活动的现实需要。一般来讲，我们跨境投资贸易当事人约定仲裁解决争议时有四种选择：选择境内机构在境内仲裁、选择境内机构在境外仲裁、选择境外机构在境外仲裁、选择境外机构在境内仲裁。单从逻辑和情理上讲，允许当事人选择境外仲裁机构在境外仲裁，但不允许其选择境外仲裁机构就近在境内仲裁，是很难自圆其说的。禁止境外仲裁机构在内地进行仲裁，其后果就是把国内当事人直接推向境外仲裁，徒增其争议解决成本。相反地，如果允许境外仲裁机构在内地进行仲裁，则可以相应地降低境内当事人的争议解决成本，使其在更为熟悉的司法环境中解决争议，获得类似于体育赛事中的“主场”优势。因此，看待这一问题不能单纯地局限于市场开放问题，更应当认识到这是满足当事人现实需求的问题。

二是有利于内地仲裁业和涉外法律服务机构发展。允许境外仲裁机构在内地仲裁，相当于扩大了内地仲裁服务市场的容量。进一步开放仲裁市场，就是进一步扩大涉外法律服务市场。我国的涉外法律专业人才可以通过代理仲裁案件、担任仲裁员、专家证人、办案秘书等多种方式，近距离地参与境外仲裁机构在内地的国际商事仲裁实践。国际化仲裁人才的培养必须依赖于实践。而培养出的国内人才是国内仲裁机构可以共用共享的重要资源，是短期内提升中国仲裁国际化的重要力量。在上海、北京这些特定城市率先形成国际商事仲裁实践活动高度活跃的局面，逐步建成具有竞争力和吸引力的仲裁地，这是打造国际仲裁中心城市的应有之义，也有利于提升中国仲裁的国际公信力、竞争力和影响力。

第三个方面，推动境外仲裁机构在内地仲裁的时候，我们觉得应该关注三个问题。

一是尊重仲裁自身规律，尊重当事人意思自治。仲裁是当事人意思自治的产物，选择什么机构，选择在何地仲裁，其实是不以任何行政机关、法院、仲裁机构的意志为转移的。同样是否需要引入境外仲裁机构，引入什么样的仲裁机构，我们也应当杜绝类似于“招商引资”的思维和政绩冲动。境外仲裁机构在内地仲裁问题的产生，本身就是因为当事人在仲裁条款中选择了境外仲裁机构，而不是靠任何政府或者机构宣传推动的。那么当事人对仲裁机构、仲裁地选择的核心要素是什么？诸多国际仲裁调研报告都表明，实质上就是看仲裁机构本身是否专业和规范、当地的仲裁专家资源是否丰富、当地的司法环境是否良好和公正，这些才是“仲裁地”对当事人而言的真正意义所在，是我们仲裁机构、法院、司法行政主管部门、律师界、学界等需要真正予以关注并共同致力的目标。

二是司法和行政层面应当着力于创造公平、公正的仲裁发展环境。厘清政府和市场的边界，在仲裁法律服务领域同样非常重要，是仲裁法治环境的重要内涵。引入境外仲裁机构的目的不是为了让这些机构直接为本地带来经济利益，而应当是借助其专业优势，促进本地机构与其良性互动，共同交流业务，共同推广仲裁，共同培育本地仲裁人才，这样才能从根本上提升本地仲裁法律服务的整体水平。在此过程中，应当避免给予境外机构超国民待遇，在司法审查中一视同仁。构建一个境内外仲裁机构有序竞争和良性发展的仲裁环境是至关重要的。

三是借助《仲裁法》修改历史契机与境外仲裁机构在内地仲裁所涉及法律问题为切入点，根本上完善《仲裁法》。境外仲裁机构在内地仲裁之所以长期以来成为一个问题，其核心就是我国《仲裁法》与国际商事仲裁通行的理论与实践存在不一致和不兼容之处，这些内容涉及：仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面，而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果以病症作为比喻，深入讨论这个问题就像一个小切口，切中的正是中国仲裁法律制度中的沉疴痼疾。而当下解决这一问题已经形成了广泛的立法和司法共识。目前，《仲裁法》修订草案中已经加入了仲裁地的概念，将仲裁委员会改为了仲裁机构，也确立了相应的司法审查机制。下一步，大家集思广益，对相关条款进一步予以完善。我相信，境外仲裁机构在内地仲裁的问题，不但能够解决好，而且还能更好地发挥其积极作用。