法制网首页>>
仲裁频道>>
让调解成为投资者-东道国争端解决新方式
我要纠错【字体: 默认 】【打印【关闭】
来源:环中仲裁团队发布时间:2019-04-28 14:45:30

导言

投资仲裁一直以来被认为能够以经济、高效的方式解决纠纷,也是当前解决投资者-东道国争端(ISDS)的主要方式。然而近年来,随着当事人在投资仲裁中所耗费的时间以及金钱成本均逐年递增,调解这一争端解决方式的优势也逐渐显现。2017年内地与香港、澳门分别签订了《<关于建立更紧密经贸关系的安排>投资协议》,根据该协议第十九条第一款第五项之规定,港澳投资者与内地相关部门或机构之间的投资争端,可由该投资者提交内地一方的调解机构通过调解的方式解决。在这样的大背景下,调解能否成为投资仲裁的辅助,甚至取代投资仲裁成为投资争端解决的主要方式,也成为了当下业界的热门话题。

Daniel Weinstein和Mushegh Manukyan在Kluwer Arbitration Blog上发表了一篇文章,就调解在投资争端解决中能够发挥的作用表达了其独到的见解。为学习交流之目的,我们对此进行了编译,以飨读者。若有侵权,请随时与我们联系。

多年来,仲裁一直是投资者—东道国间争端的常见解决方式。尽管仲裁在各式各样的争议中得到了全面、广泛的应用,调解却一致未能在投资者-东道国争端中发挥积极作用。截至目前,仅有11个ICSID登记的案件中适用了conciliation——一种与调解相似的争议解决程序。仲裁庭鼓励当事人尝试调解的更是少之又少。

近年来,对将调解适用于投资者-东道国争端及此种做法的潜在优越性的讨论越来越多。本文我们将重点对当前将调解适用于投资-东道国争端的主要障碍进行讨论,并将调解与目前大热的投资仲裁进行对比,找出调解的优势所在,以期推广其在国际争端解决中的广泛适用。

01对将调解适用于投资者-东道国争端的主要反对意见和顾虑

ICSID的案件中,仅有36%以调解结案(settled)或中止。PITAD统计的数据显示,总共1056件投资争端案件中,仅有186个案件以调解结案了(settled),104个案件以调解的方式中止。以上数据表明,调解作为投资者-东道国争端解决方式之一,具有巨大的发展潜力。

尽管如此,东道国与投资者对于采用调解解决争端仍存顾虑,顾虑主要体现于以下几点:

第一,国家倾向于避免承担调解结果的责任,相比于主动做出让步,许多当事人更倾向于被动地承担糟糕的后果。第二,相较于调解,东道国往往认为,根据已经生效的仲裁裁决获得一个预算范围内的审批更为容易。第三,东道国往往不愿意公开承认其先前的行为确实违反了合同或(投资)协定。第四,(东道国的)官员们可能担心(因选择调解程序而)被指控贪污,甚至由其个人承担责任。最后,相关政府官员之间可能存在不同观点,利益冲突,以及对于纠纷和调解的不同认识。在仲裁程序中,上述的冲突都通过将责任转移给外部律师和能够作出对当事人具有拘束力的裁决的仲裁员,而在很大程度上获得了缓和。在存在失误(failure)的情况下,律师与仲裁员往往是承担责任的一方。

从投资者的角度来说,仲裁已经成为了解决投资者-东道国争端的通常选择。投资者甚至通过发起仲裁威胁东道国与其进行协商。但是,投资者通常避免选择调解,因为他们担心选择调解而不是仲裁等方式,反而可能让其处于弱势;也因为投资者们对于仲裁的风险和成本不是过于天真(而缺乏认识),就是过于自信(而认为其可以承担);此外,投资者往往也会低估执行仲裁裁决的难度。

02克服顾虑及反对意见

1. 巧用调解员的建议(utilizing mediator’s proposal)

与任何形式的主动退出都必然伴随着相应的法律后果的仲裁程序不同,从调解程序中退出有多种形式,其中一种常用的方式是调解员的建议(mediator’s proposal)。调解员的建议是指在调解程序的适当阶段——通常是在协商陷入僵局或胶着时,由调解员对各方提出调解方案,在不对该方案进行修改的情况下,各方有权选择接受或拒绝(该方案)。如果各方均选择接受该方案,则可以结案。如果任何一方拒绝,则协商继续进行。

我们建议在传统的调解员建议的基础上增加一些特色,也就是说,在当事人接受调解员提出的方案的基础上,在调解员认为合适的情况下,出具一份函件,确认(1)该调解方案是公平的;(2)当事人所同意的条件具有商业合理性;(3)协商系遵守诚实信用原则进行的。调解员具有良好的信誉,得到当事人的信任,因而其观点对于执行官员、国家领导层以及公众具有足够的可信度(have an ample weight),是非常关键的。调解员提出的方案将使得政府官员能够消除或最小化政府官员对于调解结案的顾虑。

2. 认可未结案(unsettled)调解的价值

仲裁程序的成功与否通常是通过(当事人的)胜诉以及裁决赔偿额的数量来衡量的。同样地,我们通常错误地认为,调解只有结案才能算成功。不能认为仅仅因为调解程序没有结案,就认为调解程序失败。未能结案的调解也能有很多好处,例如:(1)更好地理解争议和相关利益;(2)评估对方律师实力的机会;(3)评估各方的争议的实体依据的机会。“未成功”的调解所拥有的这些特质有助于帮助当事人进行直接的、有效的协商,或者有助于(提前)对案件进行梳理(streamlined adjudication)。能够在发起仲裁前先对案件情况进行评估,对于处于投资协定冷静期的当事人尤其有利。

3. 选择正确的调解员

专业的仲裁员很可能缺乏调解的经验,选择专业的仲裁员作为调解员是当事人常犯的错误。一名有经验的仲裁院对于投资争端的实体问题可能有更深入的研究,而对于调解员来说,正当程序(fair process)与鼓励当事人有效沟通的技巧是第一位的。选任两名调解员,一名作为程序专家,一名作为实体问题的专家可能是最理想的选择。

4. 强制的投资者-东道国争端调解

投资仲裁的崛起,很大程度上是因为投资协定中通常规定仲裁作为解决投资者-东道国争端的方式。当事人通常需要新的动力才会去尝试新事物。习惯于进行诉讼的律师们发现,司法强制(当事人)参与调解对于他们及其当事人都有较大帮助。律师们认为,“强扭的瓜不甜”(You can lead a horse to water but you can’t make it drink)。但是,如果由法官或者法律或商业群体对当事人或他们的律师发声,那么“强扭的瓜”可能也会渐渐变得“爽口”起来。首先针对特定类型(例如低于或高于特定争端标的额)的投资争端,适用强制调解,可能会促使当事人接受调解制度并逐渐将其用于更多的投资争端。

03支持投资者-东道国调解的观点

上述优点还不足以使得反对将调解适用于投资者-东道国争端者被说服,必须有独立的、绝对的理由才能打破惯性,改变当前的体制。在此,与仲裁相比,调解总地来说有五大优点:

1. 当事人能够显著节约金钱与时间

最近的一项研究显示,当事人平均在投资仲裁程序中耗费的时间是4年。投资者和东道国在代理费上分别花费至少6亿和4.8亿美元。再加上,通常三人仲裁庭的费用平均为920,000美元。投资仲裁程序中的时间和金钱成本显著高于调解程序。

2. 调解结果的确定性(certainty of settlement)v.仲裁结果的不确定性

尽管仲裁裁决是可见的、确定的,仲裁程序却仅仅是最终解决争议的冰山一角。不仅仲裁裁决无法预测,即使获得了对其有利的裁决,胜诉方仍然需要付出较大的努力才能获得赔偿。在执行裁决的过程中,胜诉方往往不可避免地需要面对败诉方的(阻挠)和敌意。

3. 维持当事人之间的良好关系(preserving relationships)

调解对于维持当事人现有的或可能发展的关系非常有效,或许这也是调解(包括强制调解)在家庭关系纠纷中得到广泛适用的原因。同样地,当投资者诉诸投资仲裁时,便应当意识到,可能存在与东道国关系破裂的可能性。毕竟在通过投资仲裁获得损害赔偿后,投资者重新在同一东道国进行投资的案例屈指可数。

4. 商业和政策考虑

投资者或东道国对于提起或进行投资仲裁请求可能抱有商业上的考虑或对(维护)国家权威的顾虑。进一步而言,在仲裁程序中,投资者或其股东的侧重点也可能不断变化。同样地,新政府可以通过接受当前与投资者的争端以调解方式结案来向其他外国投资者释放积极的信号。

5. 保密性

调解是保密的。这意味着,(当事人)在调解中的言论(或承诺)原则上不能在法院被当作证据使用。实际上,当事人通常通过单独订立协议或作出单独约定来对保密的范围进行拓展。尽管投资仲裁在多数情况下也是保密进行的(尽管裁决和部分程序裁定是公开的),当前(投资仲裁中)提升透明度的趋势很可能会破坏投资仲裁的保密性。

结论

我们并不建议当事人通过调解解决所有投资者-东道国的争端,最不可调和的争议当然必须通过具有约束力的投资仲裁解决。在此,我们所主张的是,当事人可以考虑将调解作为争端解决的方式之一,在提起仲裁之前(例如,在冷静期适用),仲裁程序中,甚至在裁决作出后予以适用。

源于对投资仲裁逐渐丧失信心,有些国家鼓励将调解适用于投资争端解决,包括IBA和ICSID也鼓励适用调解程序。考虑到调解已经在其他领域获得过成功先例,我们希望,这样的趋势能够继续下去,调解最终能够在投资者-东道国争端解决中获得其应有的地位。

(责任编辑:买园园)
视频推荐
相关新闻