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涉中投资仲裁案例评析:北京城建诉也门案
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来源:环中仲裁团队发布时间:2019-04-25 14:59:56

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导言

中国政府于1990年2月9日正式签署《华盛顿公约》,进而于1993年1月7日递交批准书,并郑重通知ICSID中心,根据《公约》第25条第4款之规定,中国政府只考虑把由于征收和国有化而产生的有关补偿的争端提交‘解决投资争端国际中心’管辖。”中国前期所签署的众多BIT也都体现了这一“保留”特色,如中国-秘鲁BIT(1996)、中国-新加坡BIT(1986)等,一直到1998年中国与巴巴多斯签署的BIT,中国才首次同意将所有因协议产生的一切争议都提交仲裁。

在北京城建诉也门一案中,仲裁庭对中国与也门双边投资协定(中也BIT)项下的有关“涉及征收赔偿金额的争议”提交仲裁的范围应作何理解,进行了有益的探讨。考虑到中国政府前期签署的大多数BIT都涉及这一问题,我们对该案仲裁庭的解读进行了总结和讨论,以飨读者诸君。

1双方主张的基本事实

也门萨那国际机场项目(以下简称“项目”)由被申请人以及阿拉伯投资基金共同投资建设。该项目的一期始建于2002年3月14日。与案涉争议相关的项目二期,始于新的国际航站楼的项目合作方的招标,该项目最终由北京城市建设集团有限责任公司(以下简称“北京城建”)中标。

2006年2月28日,北京城建与也门民航与气象部(以下简称“CAMA”)签署了《建设合同》,合同标的金额高达114,657,262美元。

荷兰机场顾问有限公司作为外聘顾问,同样签署了《建设合同》,以管理、监督合同的履行包括负责与建设工作进程、质量、款项支付相关的一切事项。

本案申请人北京城建称2009年7月,被申请人通过利用其军事力量和安保设施,骚扰、拘禁北京城建工作人员,强制禁止北京城建员工进入项目场地,阻碍北京城建履行其合同义务,从而非法地剥夺北京城建在也门的投资。2009年7月22日,申请人声称,在经过数星期精心策划的骚扰和威胁,CAMA竟然以北京城建未能回到项目现场完成工作为由,通知北京城建解除《建设合同》。

申请人表示,恰恰是因CAMA和被申请人的阻碍,才导致其未能继续履行合同。若非被申请人阻碍其进入项目现场,申请人早已完成了合同义务并获得利润。

而被申请人反驳道,正如在2013年2月《雇主请求和对承包商请求的评估》(Employer’s Claim and Evaluation of the Contractor’s Claim)和NACO出具的《关于建设方违约报告:7月7日至12月8日》显示,北京城建在诸多方面都未能按要求履行合同义务,诸如未经授权将设施搬离项目建设现场,未经海关授权进口设施,主要项目施工人员长期不在项目现场,以及与分包方长期以来存在问题。

2014年11月5日,北京城建以也门共和国为被申请人,将上述争议提交ICSID中心仲裁。2016年10月14日,也门政府提交《管辖权备忘录》(Memorial on Jurisdiction),基于中也BIT项下第10条第3款相关规定,主张在中也BIT项下,其只同意将与征收赔偿款数额相关的争议提交ICSID仲裁,ICSID中心对也门政府所采取的措施是否构成征收这一事项,并不享有管辖权。

2仲裁庭裁定和理由

A. “合法征收”与“非法征收”

争议双方有关BIT第10条的争论主要集中于该条与BIT第4条的关系上。中也BIT第4条规定,“国有化、征收或任何其他具有类似效果的措施”只有在同时满足以下四项前提的情况下,才能不被视为违反BIT,具体而言:(i)该措施符合缔约国的公共利益;(ii)该措施通过“法定程序”而实施;(iii)该措施是非歧视性的;且(iv)应给予适当的补偿。违反上述四个条件任何之一的国家强制性征收,都构成对BIT的违反。

被申请人坚持认为,合法征收与非法征收应当区别对待,并主张对投资的“非法”征收不应受双边投资协定的保护。

本案中,申请人声称机场的也门军队在2009年7月强迫他们离开工作地点。毫无疑问,BIT第4条要求仲裁庭在判断诉争征收是否违反投资协定之时,应将也门国内法相关法律规定纳入其考虑的范畴。然而,申请人未能向仲裁庭说明,这样的军事干扰是也门国内法律所允许的。与此同时,北京城建也没有受到任何赔偿。尽管事实如此,被申请人仍然坚称本案中不存在投资,亦不存在征收,更没有什么是应当补偿的。

若真如被申请人所述,即BIT第10条只涉及“合法”征收,则意味着东道国侵犯投资者的行为越严重,外国投资者受到BIT的保护反而越少;这一推论显然与BIT旨在鼓励外国投资流动的“目标和宗旨”相违背。

B.关于中也BIT第10条的狭义解释(Narrow Interpretation)与广义解释 (Broad Interpretation)

双方对《中也BIT》第10条“与征收赔偿数额有关的任何争议”的解释各执一词。被申请人也门政府主张对该条应进行狭义解释,认为该条中有关“征收赔偿金额”(the amount of compensation for expropriation)的表述是指“单纯的数额”(quantum simpliciter),因而ICSID并不享有对损失评估以外的任何其他事项的管辖权;而申请人北京城建则认为,“relating to”含义本身即十分宽泛,足以支持ICSID仲裁庭对征收责任问题享有管辖权,并且没有责任则谈不上赔偿,这两个问题在逻辑上是统一,且不可分割的。

BIT第10条第1款和第2款的开场语约定的十分宽泛。尽管被申请人提交了相反的意见书,第10条第2款(A)项结尾处的“或”一词使该条款构成了一个“岔路口”条款。即在投资法律争端无法解决时,投资者可以选择将争议提交一个有管辖权的法院(本案中是也门法院)裁决,或ICSID进行仲裁,但二者只能选择其一。

(i)但书条款分析

仲裁庭在此援引了新加坡上诉法院五名法官组成的裁判委员会对Sanum v. Laos(世能诉老挝案类似措辞的BIT)的分析,认为若对于第10条第2款(但书条款)进行狭义解释,将使得“岔路口”条款实质上剥夺投资者选择争端解决机制,并受双边投资协定保护的权利。

此外,根据“有效解释”原则,对国际条约进行解释应赋予其与文本通常含义和文本其他部分相当的权重和效果。也就是说,条约全文都应被赋予意义,且避免导致任一选择条款无效的解释。解释的任务转移至BIT上下文、目标和宗旨。

(ii)第10条条文分析

此外,也门政府的解释自相矛盾,即使第10条条文规定投资者有权在有管辖权的也门法院和ICSID仲裁庭之间进行选择,但被申请人却可以控制是否能够进入ICSID仲裁程序。正如Renta4一案仲裁庭指出的,这一过程引发了“投资者的担忧——东道国在衡量自身金钱债务责任方面同时扮演着法官和当事人的角色。”

因此,本案仲裁庭得出如下结论,即在中也BIT签署之时,缔约双方意图给予投资者真实存在的,而不是虚幻的选择。并且,“与征收赔偿数额有关”一词在上下文中必然包括“是否发生与征收有关的争端”这一含义。

C.条约的目的和宗旨

依据“维也纳条约”第31条,在解释中也BIT的条款包括争议解决条款时,应适当考虑其目的和宗旨。

仲裁庭认为,事实上本案中被申请人的“狭义”解释将损害双边投资协定目标和宗旨的实现,即缺乏投资者保护会直接阻碍投资流动。对于粗心的投资者来说,双边投资协定将被视为一个陷阱,而不是激励他们去缔约国投资。

D.中国投资条约历史与第10条解释的相关性

被申请人指出,仲裁庭在对于条约解释时,参考缔约国的缔约过程通常有所裨益。例如,俄罗斯联邦在某些双边投资协定中对解决争端条款采取“狭义”解释。

同样,在本案中被申请人提交了中国学者陈安、朱炎生对于中国BIT缔约实践的著作,认为在《中也BIT》缔结之时,中国还是一个封闭的社会主义经济体,明显倾向于保护其政治主权。因此中国在早期缔约过程中确实有将ICSID管辖权限制在“有关征收赔偿金额”的争议的意图。根据这些学者的观点,在中也BIT之时,中国还是一个封闭的社会主义经济体,明显倾向于保护其政治主权,直到中国-巴巴多斯双边投资协定(第一个“新一代”双边投资协定),中国才开始走向开放市场经济,对外来投资的需求显著增加。

那么问题则在于,这些谈判过程的二手资料(即使他们可能会被认为是相关的)是否可以被认为是可接受的。既然仲裁庭认为,根据《公约》第31条已经能够对中也BIT进行解释,那么则意味着没有必要依据《公约》第32条寻求更多外部资料支撑。

基于以上,仲裁庭认为,多年来中国在多个双边投资协定中的立场与本案件中管辖权异议的判定无关。

E.双方援引案例

一方面,被申请人援引了俄罗斯案例相关的仲裁庭裁决(Berschader案与RosInvest案),但仲裁庭认为这些案例案情与本案案情有所差别,且不涉及本案核心的“岔路口”问题,因此在本案中援引这些案例作为外部证据,没有必要、也并不恰当。

另一方面,申请人北京城建援引了Renta4仲裁庭的裁决意见。Renta4仲裁庭表述如下:

诚然,投资并不是由纯粹正式或虚幻的保护标准来促进的。具体而言,在许多(如果不是大多数的话)领域,东道国在双边投资协定中所承诺的国际化是一项重要的吸引投资者的优势举措。因此,双边投资协定第10条将俄罗斯或西班牙承诺的国际化范围解读为小到微乎其微是不被允许的。如果被申请东道国可以轻易决定其是否有义务赔偿,那么该争议也不会被提交国际仲裁。这样一来任何缔约国都可以通过其法令确保永远不会因第10条而被提起仲裁。《维也纳公约》第31条得到充分地适用的情况下,上述假设只是能东道国的一种幻想,况且国际仲裁庭也绝不能接受这种情况符合《维也纳公约》第31条。

因其符合本案仲裁庭对双边投资协定的目标和宗旨的重视,仲裁庭十分认同Renta4一案的仲裁庭对这一问题的观点。

鉴于上述有关中也BIT条文与《维也纳条约法公约》第31条的分析,仲裁庭认为有必要驳回被申请人的属事管辖权异议,即被申请人提出的管辖事项管辖权异议。

3环中评析

作为中国第一代双边投资协定特色,第一代BIT项下的争端解决条款对于提交争议的范围往往有所限制,即通常要求投资者只有权将涉及征收赔偿金额争议提交仲裁。因此,当投资者基于第一代双边投资协定,将投资纠纷提交ICSID仲裁之时,东道国往往会主张对于案涉BIT项下争端解决条款中所提及的“涉及征收赔偿金额争议”进行限缩解释。也就是说,ICSID仲裁庭只就“征收赔偿金额”享有管辖权,对于东道国的行为是否构成征收,以及是否构成合法征收等问题并不享有管辖权。

从目前ICSID仲裁实践情况来看,除北京城建诉也门案ICSID仲裁庭外,谢业深诉秘鲁案ICSID仲裁庭,以及新加坡最高法院都对中国第一代BIT项下争端解决条款所涉“涉及征收赔偿金额争议”的含义应作何解释进行了探讨,具体而言:

在谢业深诉秘鲁案中,仲裁庭根据《维也纳条约公约》第31条之要求,从条约目的以及上下文出发,对案涉中国-秘鲁BIT项下的第8条的通常含义进行了解释。此外,仲裁庭还参考了中国-秘鲁BIT的谈判文件,以及参与中国-秘鲁BIT筹备工作的证人证言,行了补充解释。基于上述方法,仲裁庭认为,为使该条的每一因素都赋有含义,“与征收赔偿金额相关的争议”一语不应仅仅包括对金额的认定,同时还应包括其他一切与征收相关的争议,例如是否确实存在征收。

而在老挝诉世能投资一案中,新加坡最高法院却立场明确地批判了谢业深诉秘鲁案仲裁庭的观点,认为对于“与赔偿金额相关的争议(a dispute involving the amount of compensation)”一语应当进行限缩解释,且如果缔约国双方当时确实同意所有争议都可提交仲裁,其将采用类似“任何与投资相关的争议(any dispute in connection with an investment)”的表述,而非像当前文本一样特别强调,投资者只能提交与征收赔偿金额相关的争议。

虽然,从投资者或东道国不同角度出发,会采取对“赔偿金额相关的争议”进行扩大解释或限缩解释两种不同立场,但从论证方法来看,都无外乎两个角度:其一,依据《维也纳公约》第31条,从上下文、条约目的等层面对其通常含义进行体系解释;其二,依据《维也纳公约》第32条,从条约谈判过程和缔约国当时的政治经济背景出发,探寻缔约国签约当时,对可提交仲裁争议的范围的真实意图。

此外,须特别说明的是,从ICSID仲裁实践情况来看,由于将此类表述进行限缩解释,则表明投资者必须经过东道国国内法院判决确定存在征收以后,才有可能将争议提交国际仲裁。客观来讲,东道国法院出于自身立场,不大有可能会认定东道国存在征收,也就是说,投资者永远不可能将有关赔偿金额的争议提交国际仲裁,ICSID出于这一方面的考虑,也往往会支持投资者扩大解释主张。这对于我国“走出去”的投资者的启示在于,当双边投资协定约定了可提交仲裁的投资争端范围仅限于征收赔偿金额之时,投资人不妨主张对此应进行扩大解释,直接就是否存在征收、以及征收赔偿金额等事宜一并提起国际仲裁,从ICSID仲裁实践来看,因这种扩大解释符合双边投资协定促进投资的目的,将有很大可能获得ICSID仲裁庭的支持。

(责任编辑:买园园)
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