作者：隆安深圳 贾红卫

内容提要

临时仲裁具有比机构仲裁更加悠久的发展历史，在西方仲裁中早已司空见惯，而且至今仍然生机勃勃。《纽约公约》在国际仲裁领域确立了机构仲裁和临时仲裁的双重形式，也奠定了临时仲裁的国际法基础。中国《仲裁法》由于没有临时仲裁的规定，使中国仲裁与国际接轨中存在着制度性缺失。因此，从立法上对临时仲裁加以确立，是适应中国资本“走出去”和推进国家“一带一路”建设对中国法治化发展的必然要求。

【关键词】临时仲裁、国际接轨、缺失

Ad Hoc源自于拉丁语，意思是“for this”，引申为“for a particular purpose”[1]，中文一般译为“为某种目的设置的，特别的，临时的”意思。Ad Hoc仲裁又称“临时仲裁”,是与机构仲裁相并列的一种仲裁形式,意指专门为解决某一特定案件而进行的仲裁。临时仲裁具有比机构仲裁更加悠久的发展历史，在西方仲裁中早已司空见惯，而且至今仍然生机勃勃。1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）在国际仲裁领域确立了机构仲裁和临时仲裁的双重形式，也奠定了临时仲裁的国际法基础。中国《仲裁法》由于没有临时仲裁的规定，使中国仲裁与国际接轨中存在着制度性缺失。因此，从立法上对临时仲裁加以确立，是适应中国资本“走出去”和推进国家“一带一路”建设对中国法治化发展的必然要求。

一、临时仲裁及其在国际仲裁中的地位

临时仲裁是为解决某一特定纠纷而进行的临时性的、一次性的仲裁形式。临时仲裁并不是在机构仲裁的主持或监管下进行。相反，当事人仅仅同意仲裁，而不指定任何机构管理其仲裁。临时仲裁协议经常会选定一位或多位仲裁员解决相关争议，无需监管机构。当事人有时也会选定一套既有的为临时仲裁而设计的程序规则。在临时仲裁中，当事人通常会确定指定机构在当事人无法达成合意之时指定仲裁员，并处理任何后续的对仲裁庭成员的异议。[2]也就是说，临时仲裁基于当事人的意思自治，原则上是脱离机构的监管而存在的。只有在出现仲裁员无法产生或者需要撤换，或者是需要机构提供相应管理的服务等特殊情况下，才求助于专门的机构或者法院来介入解决。例如，当仲裁员出现了处事不公、资格不能胜任等法定事由时，1996年英国《仲裁法》第24条就明文赋予了法院撤换该等仲裁员的权力。[3]

从商事仲裁产生的历史来看，最先是出现在从事同行业商人之间的临时仲裁。发生纠纷之后，双方当事人首先在同行中选择他们信赖的、有威望的人居间调解或裁断。在多数情况下，纠纷的双方很难推举出共同的人选，故只能各自选择他们信任的人作仲裁员，由两名仲裁员合作仲裁。但当两名仲裁员意见出现分歧，无法达成一致时，则须要由他们共同推选第三位作为“公断”（Umpire），独立做出裁决。随着国际商事活动的频繁和仲裁活动的增多，终于在1889年英国颁布了世界上第一部《仲裁法》，对这种商事仲裁活动加以法律上的规制和引导。久而久之，随着仲裁案件逐渐增多，仲裁的事项逐渐程式化，为了有效保障仲裁活动的顺利进行，提供专业仲裁服务的仲裁机构也就应运而生了。这些仲裁机构制定自身的仲裁规则，编制仲裁员名册，为仲裁案件的当事人和仲裁庭提供案件管理和服务，等等，有力地推动了仲裁这一纠纷解决方式专业化的发展。

临时仲裁在中国常常被戏谑地称为“草台班子”。然而，正是这种不起眼的“草台班子”，却在当今国际仲裁的领域占有着相当重要的地位。据统计，香港国际仲裁中心在2017年度共指定和确认的97名仲裁员中，适用该仲裁中心规则和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（下称“UNCITRAL规则”）（由该中心管理）进行仲裁的案件分别占到49.48%（48）和8.25%（8），而余下的42.27%（41）则都采取了临时仲裁的方式。[4]新加坡国际仲裁中心作为一家仲裁机构，除在2017年度新近受理452宗案件外，还为31宗临时仲裁案件指定了临时仲裁员。[5]而根据新加坡仲裁法，未经仲裁机构指定临时仲裁员的临时仲裁案件，更是一个不可预知的数字。

客观而言，由于仲裁具有的保密、不公开的特点，绝大多数未经仲裁机构参与管理或者指定仲裁员的临时仲裁案件及其裁决，都散落在了“民间”，无法做出确切统计。可能正是由于临时仲裁更多地具有民间性而不是“官方”机构的特点，所以其自身始终都具有强大的生命力，在当前以机构仲裁为主体的国际仲裁领域，仍然占据着相当重要的地位。

二、《纽约公约》及各国立法对临时仲裁制度的确认及其影响

1958年的《纽约公约》第1条第二款规定，“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。”这一规定不但兼顾了机构仲裁这一普遍的国际仲裁形式，而且将传统的临时仲裁也纳入了适用范围，奠定了临时仲裁的国际法基础。其后，1985年6月21日通过的《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》中，也明确涵盖了机构仲裁和临时仲裁的两种情形。[6]而在1976年12月通过的《UNCITRAL规则》，则“为国际仲裁创设了一套为普通法系、大陆法系及其他法系普遍接受的，同时也考虑除了资本输入及输出相关利益的可预见的程序性架构”[7]。当前，其已被国际仲裁领域视为重要的“软法”之一，为当事人广泛采用于包括临时仲裁在内的大量仲裁案件中。此外，从实务操作层面，国际律师协会（IBA）也颁布了一系列国际仲裁实务操作规则或指南，以方便当事人提起临时仲裁或者机构仲裁时自愿选择适用。可以说，这些实务操作指南对于保障临时仲裁在各国有效的实施和程序的可预期进行，都起到了极大的促进和引领的作用。[8]

从世界各国的国内立法来看，在过去的50年里，发达国家的一项主要任务和成绩就是制定能够达成上述目标的法律。[9]这些国家级别的仲裁立法基本上对《纽约公约》（以及其他国际仲裁公约）进行了落实，并为国内法院处理国际仲裁协议和仲裁裁决提供了依据。在大陆法法域，仲裁法经常是作为国内民事诉讼法的一章出现（譬如在德国、法国、意大利、荷兰和奥地利）。而普通法法域则倾向于颁布专门针对仲裁的单行法（譬如美国、英格兰、新加坡和澳大利亚）。随着《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》的日渐普及，后一种单行仲裁立法的形式也愈发常见。[10]

基于《纽约公约》提供的国际法基础，世界各国的国内立法也大都对临时仲裁制度加以了确认。英国作为世界上第一个颁布《仲裁法》的国家，无疑在这方面更具代表性。英国在其1996年《仲裁法》第一条“总则”中明确，“仲裁的目的在于依靠公正的仲裁庭避免不必要的迟延和费用而公平的解决争议”，“只要不违反公共利益需要，当事人拥有如何解决其争议的自由”，“除非法律明确规定，否则法院不得介入（仲裁）”。[11]在此基本原则下，整部英国《仲裁法》为“无法可依”或是缺乏程序引领的临时仲裁，提供了的一系列相当完备的法律规定，对一旦仲裁程序陷入停滞或产生争执，还规定了法院及时介入调处和平衡的机制，从法律上保证了仲裁程序的有效进行。尽管这些关于仲裁程序的规定也同时适用于机构仲裁，但由于仲裁机构一般都有自己的仲裁规则来平抑一些不确定性，所以英国《仲裁法》关于仲裁程序的详细规定，应该说对临时仲裁显得更具实际意义。

同样是普通法国家，新加坡2002年《仲裁法》在第二条明确，“仲裁庭”指一个仲裁员、一组仲裁员或者一个仲裁机构，包括根据当事人同意的仲裁规则而指定的或者根据当事人采用的仲裁机构或组织的仲裁规则而指定的紧急仲裁员。[12]这里将仲裁机构与民间委托的临时仲裁员完全并列在一起，共同构成所谓的“仲裁庭”，突显出了临时仲裁是该国仲裁制度中不可分割的有机组成部分。相比之下，《香港仲裁条例》则更多地援引了《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》的内容，使之直接转化成了香港本地法第340章的内容，更接近国际通行的做法。该条例第一部分“援引与译义”第2条（1）中规定，在本条中，除非有相反的意思表示要求，“仲裁协议”与联合国国际贸易法委员会制定的标准法第7条第一节所指的仲裁协议具有相同意义；“公约裁决”意为本条例第四部分所指之裁决，即根据香港以外的国家或地区达成的仲裁协议所作出的裁决，但该等做出上述裁决之国家或地区系纽约公约的缔约国或地区。有如此与国际接轨的仲裁立法，也难怪香港国际仲裁中心在2017年度能够成为国际上管理临时仲裁案件较多的地区了。

法国作为大陆法系的代表性国家之一，其在国际仲裁领域之所以能够长期保持活力，与其国际化的仲裁立法有很大关系。法国《民事诉讼法典》的第四编特别对仲裁进行了专门的规定。法国仲裁法规定，仲裁员的任职只可委托给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力。如果仲裁协议指定一个法律实体，后者则只有权组织仲裁。[13]如果当事人之间不能就仲裁员（独任仲裁员或者奇数仲裁员）的选定达成一致意见，通常是由负责管理仲裁程序的人来指定。如双方当事人并没有指定管理仲裁程序的人或者指定的人并不存在，则可以依法寻求法院的支持，以解决仲裁庭组庭的问题。[14]

从上述分析不难发现，一个国家（地区）的国际商事仲裁是否发达，能否成为国际性的商事争议解决中心，不全在于其经济体量如何、对外投资多少，更重要的在于其国际商事争议解决的法律环境如何。在国际商事仲裁领域，临时仲裁法律制度在一个国家（地区）的法律体系中是否存在，可以说是衡量这个国家（地区）国际仲裁法律制度是否健全的基本指标之一。

三、临时仲裁是中国仲裁与国际接轨的缺失

1、中国仲裁法律制度中缺乏临时仲裁的相关规定

中国1995年实施的《仲裁法》建立的是以“仲裁委员会”为中心的机构仲裁制度，没有临时仲裁的规定。该法专设了第二章，对“仲裁委员会和仲裁协会”进行了规定，突显出在中国严格实行机构仲裁这一“单轨制”的特点。如果当事人在仲裁协议中没有约定明确的仲裁委员会，依法则有可能会被认定仲裁协议无效。[15]对于与国内仲裁不同的涉外仲裁，该法还规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。[16]

然而，随着近些年中国经济对外开放的深度和广度不断加大，中国司法对于仲裁的支持力度也逐渐加强。最高人民法院在2016年12月30日颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（下称“《司法保障意见》”）第9条，被人们普遍认为，是在中国探索临时仲裁制度改革中开启的一道“门”。[17]从这道“门”中，尽管我们看到的“三特定”（即内地特定地点、特定仲裁规则和特定人员）至今还没有明确的解释，但有一点是可以肯定的，那就是“特定人员”似乎隐约突破了中国《仲裁法》所确定的“仲裁委员会”这一机构仲裁的“单一制”框架，露出了中国临时仲裁制度的一丝曙光。

在最高人民法院《司法保障意见》精神的鼓励下，各地仲裁机构对在中国建立临时仲裁制度也进行了一些积极的尝试。珠海仲裁委员会从2017年4月起开始实施新制定的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》。该规则第二条直接对“临时仲裁”给出了明确的定义，[18]同时明确所谓的“指定仲裁员机构”，是指“根据当事人的约定或根据本仲裁规则规定为当事人指定仲裁庭组成人员的机构或个人”。然而，可能是考虑到依据该规则做出的临时仲裁裁决和中国现有《仲裁法》的衔接问题，该规则最终设置了一个裁决书由临时仲裁向机构仲裁的转换机制。[19]相比较而言，深圳国际仲裁院则采取了另一种“曲线救国”的方式。2016年12月1日，《深圳国际仲裁院关于适用〈联合国国际贸易法委员会仲裁规则〉的程序指引》正式实施。该指引明确，仲裁当事人可以选择采用《UNCITRAL规则》，[20]除非仲裁庭另有决定，当事人如果没有约定仲裁地的，仲裁地为香港。[21]这些规定不但赋予了当事人自由选择仲裁规则的权利，具有了临时仲裁的部分属性，而且还通过明确仲裁地为香港的方式，使据此做出的仲裁裁决被视为在香港地区做出，适用香港法律，从而“绕”开了中国《仲裁法》不能对临时仲裁提供支持的尴尬。

从上述的分析可以看到，尽管中国针对临时仲裁从司法上进行了一些探索，个别的仲裁机构为此也进行了积极的尝试，但由于中国在国家立法的层面总体没有关于临时仲裁的制度安排，使得中国临时仲裁的发展显得举步维艰。

2、临时仲裁制度的缺失使中国仲裁在与国际接轨中存在诸多不利

在《纽约公约》以及当前大多数国家的国内立法中，仲裁裁决都包含机构仲裁和临时仲裁裁决两种形式。而中国目前只有机构仲裁，这就会产生一种十分奇怪的现象：一方面，对一项根据临时仲裁协议在域外作出的仲裁裁决，若当事人向中国法院申请执行，中国作为《纽约公约》的成员国不得以中国法律不承认临时仲裁为由而不予执行；另一方面，若当事人依据同一临时仲裁协议在中国境内申请仲裁，该临时仲裁协议因为没有明确的仲裁机构，根据现行中国仲裁法的规定是无效的。如此，在执行裁决上确认临时仲裁的效力，而在仲裁受理时却否定临时仲裁的效力，在逻辑上是说不通的。即便按照临时仲裁的约定在中国境内做出了仲裁裁决，当事人也可以依据《纽约公约》的规定，在其他需要承认和执行的国家申请不予执行该仲裁裁决，因为依据中国《仲裁法》，该等仲裁裁决是非法和无效的。[22]

这种在临时仲裁的案件受理和裁决执行上存在着的逻辑矛盾，在现实中势必会对中国当事人合法权益的保护产生极为不利的影响。首先，由于中国根本不存在临时仲裁制度，这使人们对仲裁概念不可能有一个全面的认识。仲裁往往会被曲解为机构仲裁形式，容易以偏概全。当国际上的临时仲裁裁决依法做出之后，我们很多人甚至不将其当回事，等闲视之。殊不知临时仲裁也完全是国际法上承认的另一种仲裁形式，具有《纽约公约》所承认的适用效力。其次，由于在国内缺乏关于临时仲裁的立法和实践，使中国企业在“走出去”过程中，面对国际争议解决中的临时仲裁这一“利器”普遍感到茫然，更不用说有效地掌握和使用它来保护自身合法权益了。同样，缺乏临时仲裁实操经验的中国律师、学者等专业人士，也不能为陷入纠纷的中国企业提供强有力的专业服务和支持，输在“起跑线”上的中国法律人只能眼睁睁地看着欧美律师垄断这一领域的法律服务市场。第三、国际上及各国所积累的关于临时仲裁的大量理论研究和实践，已然成为当今国际商事争议解决法律制度中非常重要的组成部分，其无论是对世界各国立法还是在诸多案件实践中，都已产生相当大的影响，而我们对此却不能为己所用。

中国在上世纪九十年代制定的《仲裁法》，曾经对建立中国的仲裁制度起到了积极的推动作用。随着时代的发展进步也应看到，当初采取的“单一制”的机构仲裁，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的今天显然是不合时宜的。尤其是近几年来，随着国家的“一带一路”建设和中国资本“走出去”，在中国及时建立临时仲裁制度既是改善中国投资法律环境的需要，更是为中国资本“走出去”和国际化提供与国际接轨的争议解决服务供给的需要。

建立中国的临时仲裁制度，不但涉及到对原有机构仲裁格局的强烈冲击，还有赖于国家司法体系对“无法可依”的临时仲裁程序的大力规制和支持，更少不了大批的高素质仲裁员队伍和全社会诚信体系的建立，堪称一项复杂的系统工程。但我们有理由相信，随着中国社会的不断进步，中国临时仲裁制度的建立应该是一件可以期待的大概率事件。

综上，如果将缺乏对仲裁地（Seat）这一概念的明确规定，比作中国仲裁与国际接轨的短板，[23]那么，临时仲裁制度似乎可视为中国仲裁与国际接轨的缺失。这一缺失，使中国仲裁目前身陷国内对临时仲裁的不承认而国际上又加以承认和执行的矛盾之中。这在一定程度上，束缚了中国仲裁“走出去”的脚步和国家法治化发展的进程。从长远看，这一缺失更不利于国家倡导的“一带一路”建设和对中国对外投资的有效保护。因此，尽快建立中国的临时仲裁制度，已经成为修改、完善中国《仲裁法》中亟待解决的问题。