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赵平:以联合国仲裁示范法为范本,制定国际仲裁法
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来源:仲裁圆桌发布时间:2018-10-19 15:13:28

9月7日公布的十三届全国人大常委会立法规划中,将仲裁法的修改列为二类立法项目。这个消息的公布,对于中国仲裁界是个巨大的鼓舞。中国仲裁法从94年颁布至现在已经有二十多年的时间了,在过去的二十年中,仲裁法为中国现代商事仲裁制度的建立,推动中国仲裁与国际接轨,促进社会主义市场经济的建立和发展都起到了非常重要的作用。

1 94年仲裁法的历史贡献

94年仲裁法在当时的历史环境下,主要的意义在于,一是确立了现代意义上的商事仲裁制度,原来我国的商事仲裁制度仅仅在国际交流中体现,具体表现为中国贸仲和中国海仲,在国内仲裁中不存在现代意义的商事仲裁,仅仅有附属于行政部门的仲裁;二是以仲裁法为基础,从95年起,各地陆续根据仲裁法组建了250多家仲裁机构,聘请了约六万名境内外仲裁员,这构成了中国仲裁的主体;三是仲裁法的施行,取消了原来近三千家的经济合同纠纷仲裁机构、技术合同纠纷仲裁机构及房地产纠纷仲裁机构,使中国仲裁从原来行政仲裁的框架中解脱出来;四是从立法原则上,坚持促进市场经济发展,公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,简明扼要;五是在立法技术上,仲裁法八章共计八十条,语言通俗明确,规定了中国仲裁的主要制度,程序简明,操作性很强;五是秉承仲裁机构自律的原则,规定了中国仲裁协会自治制度,未设定主管部门,取消行政干预。

同时,我们也应该看到,二十多年以来,国际仲裁和国内形势已经发生了巨大的变化,仲裁立法时的情况与今天已经有很大不同,原来的仲裁法中部分规定已经不能适应国内经济和国际经贸交流的需要,尤其是在一带一路倡议下发生的国际投资纠纷不断增多,仲裁法需要根据现实情况和用户需要进行修改。

2 建议制定单行的国际仲裁法

仲裁法的修改路径有三个,一是以现行仲裁法为基础,根据国际国内情况,对过时或不适应发展的制度进行删减或修订,增加新的内容;二是分拆仲裁法,把现行仲裁法分为几个单行法,比如仲裁组织法、仲裁程序法、仲裁员法、国际仲裁法等;三是保留现行仲裁法内容不动,制定单行的国际仲裁法。

这三个立法模式,各有利弊,单纯从理论上看,不分优劣。如果考虑到可行性,再结合现实情况,个人认为制定单行国际仲裁法的模式更为可行,理由如下。

3 全面修订仲裁法的时机不成熟

制定或修改法律需要根据实际情况和现实需要来定,立法修法的主要目的是为了解决现实问题,不是为了形式上的完整或美观。从这个意义上讲,目前全面修改仲裁法的条件并不具备。

仲裁法修改需要解决的现实问题有:1、仲裁的性质;2、仲裁机构的定位;3、临时仲裁;4、投资仲裁及相关国际条约涉及的与国家政府相关仲裁;4、仲裁协会;5、仲裁程序的部分新制度,如紧急仲裁员/临时措施、仲裁协议效力、仲裁员资格认定/名册外指定仲裁员、快速仲裁、仲裁庭自裁管辖权、举证规则、仲裁员利益冲突等;6、目前最突出的问题,在一带一路背景下的中国企业大量对外投资和经贸纠纷需要解决。

我们应该看到,目前对于仲裁的性质和仲裁机构的定位,尤其是仲裁机构与行政机关的关系,争论非常大,目前并未形成统一的认识。如果全面修改仲裁法,这个问题不可避免。关于仲裁协会,一直未设立,原因很多。从另外一个方面讲,也在于对仲裁协会本身的共识不够,需要继续酝酿和讨论。仲裁法规定由仲裁协会统一制定仲裁规则等现实中无法实现,也不必要,更要防止协会变成制约仲裁发展的“婆婆”。至于临时仲裁、投资仲裁和紧急仲裁员等等,主要在国际仲裁中用到,在国内仲裁中,紧迫性不大。基于以上考虑,全面修订仲裁法的时机不成熟。当然,我们相信最高立法机关和作为立法计划规定的牵头单位国务院及相关部门的智慧,但是,作为仲裁学界和实务界,还是需要充分讨论,达成共识,不能把矛盾上交。

4 仲裁单行法尚不必要

至于是否把现行仲裁法分拆为仲裁单行法,现在看,其必要性和紧迫性不够。

从世界上的主要国家看,都没有仲裁组织法专门规定仲裁机构的权利义务。其原因是仲裁机构在西方就是民间组织,香港、新加坡的仲裁机构等注册的就是非盈利的公司,国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院就是商会的下属商人自治组织的一种,不需要专门的法律进行规定。仲裁程序相对自由,只要保证当事人各方平等参与仲裁程序,充分表达意见就可以了,也不像诉讼那样需要专门的程序法,何况还有众多的证据规则、利益仲裁规则等仲裁软法作为补充。仲裁员在国际上没有资质上的限制。因此,把仲裁法分拆与国际仲裁的情况不符,在国内也没有现实的需要。

5 制定国际仲裁法可解燃眉之急

根据现实情况,制定单行的国际仲裁法是现实并且合理的选择,可以解决目前中国仲裁急需解决的问题:

1、关于临时仲裁

临时仲裁由于没有机构管理,程序自由度高,在部分情况下可以节省费用,效率有时候也高。但在国内有两百多家仲裁机构,部分仲裁机构案件量不饱和,且国内有大量的人民调解组织,专门的商事调解机构也在发展,国内当事人未必特别需要临时仲裁。最高人民法院关于自贸区司法保障意见中提出的“三特定”仲裁,目前在境内的实践案例并不多。境内当事人更多的认同机构仲裁。但是,在国际仲裁中,临时仲裁使用得非常广泛,甚至在海事等领域占据着非常重要的地位。因此,临时仲裁可以先在国际仲裁中试行,如果以后大家接受度高,再逐步推广至境内案件。

2、关于投资仲裁和国际条约下针对主权国家的仲裁。

现在,中国企业和政府涉及的国际投资仲裁呈现逐步增加的趋势,其中既有中国企业申请东道国政府赔偿的,比如平安与比利时政府投资纠纷案等,也有中国政府被境外企业索赔的,比如韩国安城公司案等。而且,中国签订的很多经贸和投资协定都约定以仲裁作为争议解决的方式,如中韩、中澳投资协定等。另外还有部分国际公约约定仲裁作为争议解决方式,如能源条约、海洋法公约等。这都是在现行仲裁法中未涉及的领域。因此,需要对这一部分单独作为规定。因为这部分内容都是国际仲裁,涉及的当事人主体、仲裁依据、法律适用、裁决内容、裁决执行、仲裁庭组成等都与普通的商事仲裁区别很大,现行仲裁法的适用范围是商事仲裁,因此建议在国际仲裁法中规定这部分内容。

3、关于仲裁程序的其他事项,比如关于紧急仲裁员和临时措施问题,可以直接借鉴联合国仲裁示范法的规定,同时赋予法院和仲裁庭决定临时措施的权力,并且,对于境内外仲裁庭的临时措施,境内法院应当予以执行。

4、关于仲裁协议效力,建议在国际仲裁法中,突破仲裁法第十六条规定的仲裁协议的三个条件,原则上只要有仲裁的意思表示,就可以提交仲裁。没约定机构的,视为临时仲裁。这可以解决实践中大量出现的仲裁协议无效案件,也使法院免除了天天处理类似案件的麻烦,还经常被批评不支持仲裁。

5、关于仲裁员。在国际仲裁法中,建议突破国内仲裁中仲裁员资格的限制,把机构名册由强制名册变为推荐名册,允许在名册外指定仲裁员。同时改革仲裁员报酬制度,计时收费作为优先选择,以吸引境内外更多优秀仲裁员加入中国仲裁的行列。

6、关于一带一路争端解决机制。在国际仲裁法中,可以针对一带一路纠纷的情况,设定一带一路的专门争端解决机制。

6 国际仲裁法与联合国示范法的关系

联合国国际商事仲裁示范法(简称“示范法”)是联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定的。示范法没有强制执行力,供各成员国制定国内法时参考之用。三十多年来,示范法的影响越来越大,目前超过七十多个国家或法域,包括中国香港和澳门,参照示范法制定了自己的国际仲裁法。并且,示范法也有足够的灵活性供各国在参照时,根据自己的情况作出适当的修改。

示范法的主要意义在于统一各国的仲裁法。鉴于国际仲裁是解决国际经贸纠纷的主要方式,由于纽约公约的存在,使得仲裁裁决得到了世界各国普遍的认可和执行,这是法院判决不能比拟的。同时,也要看到,示范法的内容需要考虑到各个法域的不同需要,因此,在内容上也做了一定的调和和妥协。

世界各国都有自己的特殊情况,因此,在纯粹境内仲裁中,虽然也提倡采用示范法的内容,不一定完全与示范法接轨。在国际仲裁中,需要协调不同国家和地区的当事人、仲裁机构、仲裁员、代理人、证人等等,如果各国的仲裁法差别太大,很难进行对话和协调,不能有效得解决国际争议。因此,需要各国牺牲一定的特殊性,更多地采用示范法的规定,在示范法的平台上进行交流和对接。

在参照示范法制定国际仲裁法的时候,可以参照本国实际情况,作出一些特殊的规定。但对于中国来说,更多地是参照示范法,对现行仲裁法规定中不适应国际仲裁的部分进行补充修改。即使保留一定的特殊规定,这种特殊规定不能与示范法的基本制度相对立。比如,仲裁机构一定是民间化的不能是行政机关;原则上,法院不对仲裁进行实体审查;仲裁机构独立运行;仲裁庭独立裁决案件等。否则,将会危及纽约公约的全球效力。很难想象,94年之前的经济合同仲裁委员会作出的仲裁裁决可以普遍得到世界各国法院的认可和执行。

从目前的情况看,单独制定国际仲裁法的可行性在于:一是有现成的示范法作为法律蓝本可以参照;二是可以解决中国企业走出去面临的如投资仲裁纠纷等现实问题;三是仲裁相关各界,包括政府、法院、仲裁机构、仲裁员和仲裁律师、企业个人等仲裁用户等,支持度高;四是在内容和具体制度的设定上,容易达成一致意见;五是可以回避目前仲裁争论较大悬而未决的问题;六是在时间上可以迅速进入操作程序。期望新的国际仲裁法以示范法作为蓝本,吸收国际仲裁的最新成果,考虑中国企业国际投资和经贸的需要,作为仲裁法的修改和补充,能迅速进入立法程序并获得通过,开创中国仲裁的新局面。

(责任编辑:买园园)
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