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10年间419家中国内地当事人选择ICC
涉案标的额最高达25亿美元
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稿件来源: 法制日报——法制网发布时间:2018-08-06 15:48:02

    蔡鑫

    国际商会国际仲裁院(International Court of Arbitration,以下简称ICC)成立于1923年,是由国际商会组建的、为全球工商界服务的国际仲裁机构。

    在其将近一百年的历史中,ICC共处理了23000件国际仲裁案件,涉及142个国家和地区的当事人。截至2017年底,存案平均争议标的金额为1.35亿美元。

    值得注意的是,近年来在ICC处理的仲裁案件中,参与国际仲裁的中方当事人数量不断上升。

    2008年共有20家中国内地当事人在ICC进行了仲裁,而该数字在2017年增长到49家,占东南亚地区总数的16.72%,仅次于韩国和印度。

    2008年至2017年10年间,共有419家中国内地当事人选择了ICC进行仲裁,涉案金额最高的一起案件争议标的金额达到了25亿美元。

    综合分析中国内地当事人参与ICC仲裁的情况,可以为不断增加的跨出国门的中国企业,提供一些经验教训。

    开始主动运用

    2017年ICC共在全球范围内受理了810起仲裁案件,涉及来自142个法域的2316家当事人,其中有625家当事人来自53个“一带一路”沿线国家和地区。

    观察中国内地当事人参与ICC仲裁案的情况,可以发现如下现象:2008年至2017年,中国内地当事人同77个国家和地区的当事人在ICC进行了仲裁,排名前五位的国家和地区分别为:香港、美国、德国、新加坡和法国。

    从参与仲裁的中国内地当事人构成来看,早期中国内地当事人多以被申请人的身份参与国际商会仲裁案。例如,2008年的20家中国内地当事人中有7家为申请人,13家为被申请人。之后,申请人和被申请人的比例虽偶有波动,但基本维持在1:2的比例。

    这一惯例首次在2017年被打破。2017年作为申请方参与ICC仲裁案的中国内地当事人,首次超过作为被申请方的中国内地当事人。这从侧面反映了更多中国内地企业开始主动运用ICC解决纠纷,而非被动应诉。但这一变化是否能构成趋势,则需要后续年份进一步的数据支持。

    在近5年ICC受理案件的占比方面,建筑工程、能源、交通运输、通讯与特殊技术和工业设备争议始终位列前五。有中国内地当事人参与的案件,也主要发生在这些领域。

    但从同期中国内地当事人所参加的仲裁案件争议标的金额来看,排名前五的案件类型为:金融保险、建筑工程、能源、通讯与特殊技术和一般贸易,即涉及中国内地当事人的国际商会仲裁案件中,金融保险和一般贸易领域相比交通运输和工业设备领域更容易产生高额争议。

    值得指出的是,根据国际商会仲裁规则,仲裁管理费用不少于5000美元,仲裁员报酬根据争议标的金额按照一定比例计算,案件仲裁成本与仲裁案件争议标的金额和复杂程度自然呈现正相关性。

    实践中,ICC所受理案件平均争议标的金额大幅高于其他同类国际仲裁机构,且其受理的主要案件类型也可佐证其受理的案件具有较大可能性为复杂案件。仲裁成本尽管被等比例放大,在复杂、高额仲裁案件的法律成本中占比仍然处于合理区间。

    约定中国法少

    从合同中约定的准据法的情况而言,西欧、北欧地区国家始终是绝大多数当事人所约定的准据法来源地区,在近5年的统计中始终位居前三。

    以2017年为例,共有426起案件约定的准据法源自西北欧地区,占总数的43.3%。紧随其后的是北美地区和拉美与加勒比海地区,分别占12%与11.1%。具体到国家而言,英国法(125起)、美国(96起)和法国(84起)位居前列。

    相比而言,约定中国法的案件数量较少,2013年至2017年5年间,只有24起案件约定了适用中国内地法律。事实上,整个东南亚地区国家被选定为准据法所属国的次数均较少,表现最好的新加坡在2017年度也仅被27起案件中选为准据法,占总数的2.7%。

    在仲裁地选择方面,从区域角度来看,ICC受理的逾半数案件选择西北欧地区国家作为仲裁地,东南亚地区近5年始终维持在11%的水平。从国别角度来看,法国、瑞士、英国和美国仍是当事人首选的仲裁地,但在亚洲地区,新加坡与中国也逐渐为当事人所青睐。2008年至2017年,共有309起ICC受理的仲裁案件选择了新加坡作为仲裁地。

    为适应这一趋势,ICC于今年4月在新加坡设立了全球第5起案件管理办公室,以满足本地化案件管理的需求。同时,得益于ICC分别于2008年和2016年初在香港设立全球第1个海外案件管理办公室和在上海设立处理公共关系的代表处,2008年至2017年,共有121起ICC受理的仲裁案件选择了中国作为仲裁地。其中,2016年有8起案件选择了中国作为仲裁地,2017年则有18起案件选择了中国作为仲裁地。中国在仲裁地排名上从第18位跃居至第8位。

    然而必须看到的是,即使选择了中国作为仲裁地,大多数案件也选择在香港进行仲裁而非在中国内地仲裁。这既反映了中国内地仲裁友好型法治环境有待进一步完善的客观现实,也反映了中国内地与香港和新加坡在仲裁友好型法治环境的国际美誉度上的客观差距。

    但同样不应忽视的是,仲裁制度的建设与仲裁环境的改善是无法一蹴而就的,其实际效果相比相关措施的实施之间存在较为明显的时间上的滞后性,这就要求中国内地仲裁友好型法治环境的建设,须具有更长远的规划和更充分的耐心。

    需补充说明的是,关于仲裁地选择的数据和上文所提及的准据法的选择显示正相关性,即仲裁地的选择,会影响到案件准据法的选择。

    不能打赌气战

    分析上述数据背后的具体情况,对中国内地当事人将有所启示。

    随着中国经济的快速发展,更多企业迈出国门,并已经无可避免地“遭遇”了国际仲裁。需要注意的是,国际仲裁是“正规战”,不是“游击战”;多为“持久战”,少见“闪电战”。因此必须做到知己知彼,打有准备之仗,尽最大可能避免“遭遇战”,更不能打“赌气战”。

    就“知己”而言,中国内地当事人必须重视内部法务制度建设,确保日常商业运作依法合规;着力做好业务档案管理工作,确保凡事有迹可循;在发生争议时,客观、全面评估商业和法律方面的优势和劣势,充分调动商业和法律资源进行准备,切忌夜郎自大。

    就“知彼”而言,既应全面了解争议对方当事人,也应当全面了解国际仲裁。全面了解争议对方当事人自不待言,要求中国内地当事人从商业、法律和文化等各个方面认识和分析对方当事人的真实意图、仲裁策略等等,并据此制定具有针对性的多套应对方案,从而避免在仲裁过程中发生“意料之外”的情况,以致手足无措、被动应对。

    全面了解国际仲裁同样重要。首先应当避免意气用事而自乱阵脚。微观而言,应当强化在仲裁庭审过程中战术纪律的执行,避免种种原因导致的失控。例如,在国际仲裁中,证人盘问与中国内地实践存在巨大差异,但又至关重要。中国内地当事人,尤其是其未曾接受法律专业训练的商务人员和管理人员,面对长达一天甚至数天高强度的盘问,往往体现出不同程度的生理和心理上的不适应,以致轻则草率应对,前后矛盾,重则情绪失控,前功尽弃。因此,国际仲裁庭审中必须充分准备,切忌意气用事,战术纪律必须得到严格执行。

    宏观而言,应当提升国际仲裁案件中的战略决策能力,避免战略与结果南辕北辙。例如,在绝大多数情况下,国际仲裁是商业而非民事活动的一个环节。换言之,国际仲裁是利益之争,与更多出现在民事争议中的“感情”、“尊严”等问题的相关性非常有限。

    因此,国际仲裁案件中战略考量的主要基础应当是商业利益,必须避免情绪化的战略决策。在国际仲裁中,以情绪化的战略决策寻求对商业利益的保障只能是缘木求鱼。

    其次,应当避免过于自信而疏忽大意。尽管各个国际仲裁机构、中国内地仲裁机构提供的都是仲裁服务,其流程大体一致,但其仲裁规则的细节往往存在巨大差异,从而最终导致仲裁实践中,完全相同的术语、做法,在不同的仲裁规则下会产生泾渭分明的不同效果。未经调查研究而过于自信地对国际仲裁实践一概而论,对不同的国际仲裁中的不同制度和做法掉以轻心,将很难得到理想的仲裁结果。

    以仲裁核稿制度为例,尽管对建立了核稿制度的仲裁机构而言,其术语都是“核稿”,内涵也都是指仲裁机构对仲裁裁决书质量的审核与把关,但在外延上则存在天壤之别。有些仲裁机构的核稿制度仅限于秘书处对仲裁裁决书初稿中关于时间节点等纯程序性问题的把关,有些仲裁机构的核稿制度则扩展到秘书处甚至专家委员会对实体问题的评论和建议。

    由于受理案件争议标的金额巨大且涉及跨地区、跨文化问题,裁决书的任何瑕疵都可能造成当事人大量的时间、经济损失,ICC执行的核稿制度类似于中国内地的审判委员会制度,在充分尊重仲裁庭权力的前提下,规定只有经过国际商会仲裁院审批通过的裁决书才能正式作出。特别在案件涉及国家或者国家实体、仲裁庭存在少数意见以及当事人挑战仲裁员的情况下,裁决书初稿必须经由国际商会仲裁院委员全体会议讨论通过后,仲裁庭方能作出裁决。

    由此可见,在ICC的核稿制度下,当仲裁庭存在少数意见时,裁决书初稿必须提交仲裁院委员全体会议讨论。在这种情况下,仲裁员的指定就成为ICC仲裁案件的重中之重。

    仲裁庭存在不同意见时,被指定的仲裁员如能提交少数意见,仲裁裁决将由“审判委员会”全体会议讨论,若“审判委员会”支持该仲裁员的少数意见,则将建议仲裁庭对裁决书进行重新考虑;被指定的仲裁员如未能提交少数意见,则丧失由“审判委员会”全体会议讨论并建议仲裁庭重新考虑的机会。由此也可见,在ICC仲裁案件中,指定仲裁员工作是真正“牵一发而动全身”的,其重要程度可能更甚于其他仲裁规则项下的仲裁。

    细节是魔鬼。只有认真、仔细地把握国际仲裁的每一个细节,才能确保仲裁的走向不会脱离既定的轨道,才有可能得到理想的结果。

    避免侥幸心理

    此外,应当避免侥幸心理,以免因小失大。

    中国内地仲裁实践中,往往存在当事人或者律师在开庭期间“突然袭击”的情况。这种做法在国际仲裁中无论如何是不可取的,甚至会带来由于违反程序而引发的更严重后果。

    与中国内地法院诉讼实践类似,ICC仲裁中,仲裁庭同样会归纳争议焦点,并要求当事人围绕争议焦点进行仲裁。其区别在于,中国内地法官通常在质证之后口头归纳争议焦点,而ICC仲裁中,仲裁庭应当在开庭前以审理范围书的形式归纳双方当事人已确认的信息以及争议焦点,经由双方当事人签署后,作为仲裁审理的依据。

    将争议焦点归纳流程提前的原因是,ICC仲裁案件往往是涉及跨地区、跨文化的大额、复杂案件,一旦不能提前明确争议焦点,双方准备证据材料可能是无的放矢,从而造成大量时间和金钱的无效支出,导致仲裁成本的成倍上升。

    然而,使用审理范围书同时意味着,双方当事人必须在仲裁审理正式开始之前,对争议焦点进行充分的讨论,从而实现真正的聚焦。换言之,这对双方当事人在发生争议后到进入仲裁之前准备工作的质量提出了更高要求。任何在审理范围书签署之后,在庭审过程中才发现遗漏的争议点,甚至故意留到庭审过程中才提出的“突然袭击”,完全有可能被仲裁庭拒绝纳入仲裁审理范围,从而丧失在庭审中陈述本方立场和主张的权利,最终因小失大。

    综上,国际仲裁并非洪水猛兽,中国内地当事人无需避之不及。相反,随着国际商业交往的日益频繁和“一带一路”倡议的不断推进,中国内地当事人和法律工作者有必要进一步完善自身的国际仲裁实务能力,有效地维护自身的合法权益。

    (作者系上海政法学院国际法学院讲师、国际商会仲裁与ADR北亚地区主任助理)

(责任编辑:苏明龙)
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