图为许霆在庭上受审 罗伟雄 赵华摄

　　新闻回放：

　　2006年4月21日案发

　　2007年5月22日许霆在陕西宝鸡落网

　　2007年11月6日广州市中院开庭审理此案

　　2007年11月29日许霆因盗窃罪被判无期徒刑

　　2008年1月14日该案被发回广州市中院重审

　　2008年2月22日广州市中院开庭重审此案

图为许霆曾取款的商业银行ATM提款机 戴查摄

　　庭审直击

　　许霆自称取钱是为保护银行财产，准备事后归还银行

　　备受社会各界关注的许霆利用银行ATM提款机恶意取款被判无期徒刑一案(本报曾作过报道)，今天上午在广州市中级人民法院重新开庭审理。

　　此前，广州市中级人民法院于去年11月29日以盗窃罪判处许霆无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。今年1月14日，广东省高级人民法院将该案发回重审。广州市中级人民法院依法另行组成合议庭对该案进行审理。

　　今天上午9时30分，广州市中级人民法院第二审判法庭100余个座位座无虚席。当审判长宣布开庭时，身穿深蓝色衣服、剪着平头的许霆被法警押上了被告席。

　　法庭上，广州市人民检察院指控称：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山(另案处理，已被判处有期徒刑一年)窜至广州市天河区黄埔大道西平路的广州市商业银行ATM提款机前，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止，许霆共提取现金人民币17.5万元，之后，许霆携款潜逃。公诉机关认为，许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》规定，已构成盗窃罪。

　　法庭上，许霆为自己作了辩护，称自己在知道银行柜员机出错之后，遂产生了替银行保管这笔钱的想法，不停地将钱取出来，是准备事后归还银行。但取完钱后，由于“同案人郭安山三番五次劝说，不让我退款。而且郭安山说，自动柜员机坏了，可能资料都没有显示，我就同意了郭安山的意见不退款”。

　　许霆这次开庭重审，吸引了全国各地100多名记者到场旁听与采访。庭审从早上9时30分持续到下午1时。该案今天没有当庭宣判。

　　法庭激辩

    争论焦点

    ■ATM机是不是金融机构

    ■取款是否属于秘密窃取

    ■取款行为适用民法还是刑法

    ■这笔钱是否属于不当得利

　　在庭审中，控辩双方围绕许霆的行为是否构成犯罪展开了激烈的辩论。双方争论的焦点集中于许霆的行为是否具有非法占有的目的，其行为是否构成盗窃罪等方面。

　　公诉机关认为被告人存在非法占有的目的，理由是：作为一个心理正常的成年人，许霆应当明白发生本案这种情况时，他完全可以打电话告知银行或告知单位的领导。而且自动柜员机出错是记账的错误，完全没有必要将钱取出来保管。在案件发生后，被告人许霆完全有充分的时间报案，但是许霆却没有报案，而是匆匆逃离了广州，这些行为充分说明被告人具有非法占有的目的，而不像其所称是“为了保护银行的财产”。被告人许霆在明知自己的银行卡里只有170多元的情况下，利用自动柜员机的错误，在被害单位不知情和自动柜员机出错的情况下，主动多次向自动柜员机发出取款1000或2000元的指令，其非法占有的目的显而易见。

　　许霆的辩护人则为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节，银行自己机器的故障并不影响行为的公开性，只是影响了交易行为的有效性。公诉人的意见对秘密窃取作了扩张的解释。关于银行是否知道许霆的取款行为，许霆始终都认为银行知道，没有秘密性，而银行当时不知道是银行自己造成的，不能把这个责任归咎于许霆。三，被告人许霆在自动柜员机上的行为属于一种无效的交易行为，刑法保护的是财产本身，而不是保护无效交易所产生的后果。许霆是通过无效交易取得了17万余元，是一个交易的结果，不属于刑法保护的范围。许霆的行为属于民法上的不当得利的行为。四，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。

　　针对上述辩护意见，公诉机关认为：

　　一，关于许霆没有进入金融机构的物理空间和没有进入虚拟程序这点，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。

　　二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。对于这点，一般人都可以意识到。而且许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。此外，许霆使用自己的真实名字开设银行卡，这只是身份标志，银行可以通过资料查实被告人的身份，这与被告人当时行为的秘密性是没有必然的密切联系。因此，许霆的行为是符合盗窃罪的特征。

　　三，关于辩护人认为许霆与银行形成了互动，是双方行为的问题，交易的行为是许霆与银行之间发生的，并不是许霆与自动柜员机，公诉机关认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

　　四，关于辩护人提出的不当得利的问题，公诉机关认为许霆的行为不属于民事行为，民事行为以意思表示为中心，银行在发卡时，向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易，自动柜员机的行为就代表了银行，自动柜员机出现故障以后，由于银行并没有做出新的意思表示，并没有允许许霆超出卡内的金额进行取款，这时柜员机已不能代表银行。因此许霆取款的行为不属于无效的民事行为。许霆的行为不属于不当得利，而是属于侵权行为。不当得利属于法律事实，是从静态对利益状态的描述，从不当得利的发生原因来看可以是人为的，也可以是自然的，在本案当中，被告人许霆明知自己银行卡里面只有170多元，仍然利用自动柜员机出现故障的情况使用自己的银行卡恶意取款，这属于侵权行为，这种侵权行为已经达到了犯罪的程度，应按照盗窃罪来追究被告人的刑事责任。

　　许霆自述

　　钱是这么花的

    10万元和人开网吧

　　5万元丢了

　　1万元买彩票

　　6000元还老师

　　1000元给外公外婆

　　700元买手机

　　在今天的庭审中，许霆在回答公诉机关的询问过程时，还原了其作案的过程。他说：他是广州一家物业公司派驻广东省高级人民法院的保安，2006年4月21日22时，他来到位于工作地点对面的广州市天河区黄埔大道西平路的广州市商业银行ATM提款机前，准备用自己的工资储蓄卡在ATM机上取出人民币100元。当时，他把卡插进去后，在操作键盘上按“100”，但屏幕只显示“10”，取不到钱。于是，他在“10”后随便多按了一个“00”，再按了“确认”，结果柜员机上出来了1000元。这时，许霆意识到提款机坏了，因为他查询过自己的储蓄卡上余额只有170多元。他思量了几十秒，认为提款机没多少钱，他决定把钱都取出来，保管好，第二天交给单位领导。接着，他继续按照原来每次取1000元的方法取了第二笔、第三笔钱，直到一共取出了6.5万元，他回到了自己位于广州市天河区员村的出租屋内。

　　半小时后，许霆再次返回了作案现场，继续取钱。这期间，许霆的同事郭安山(即同案人)知道了这件事，认为这是发财的好机会，也拿出了自己的农业银行储蓄卡，插入提款机中试图取钱。而他的储蓄卡不太管用，取出了1万元左右就不能再取了，之后许霆就用自己的卡继续取钱。这次用了一个多小时，共取出10万多元人民币。回出租屋后，许霆清点了一下所有款项，两次共取款171笔，共计17.4万元。他此时已觉得很累，便上好闹钟，准备一早去上班，岂料闹钟不响，他便睡过了头。

　　取钱后的第二天早上8时40分左右，许霆照常来到单位上班，他心里一直惦记着把钱交给单位的事情，但始终没有开口。思前想后，许霆决定离开广州。

　　在用700多元买了部新手机后，2006年4月24日下午3时，许霆带着17.3万多元人民币坐上了长途大巴，打算回到自己在山西省临汾市的老家。到了山西，让许霆意想不到的是，他身上的钱在大巴上丢了5万元。这时，他不打算回家了，于是在家的邻村租了个房子住了下来。

　　在潜逃期间，他把剩下来的钱花光了：用将近1万元买了彩票，企图把丢了的钱赢回来，好凑齐退回银行；还了6000元给曾借钱给他上大学的高中老师；给了外公外婆1000元，支付自己的日常花销；投资了10万元与人合伙开网吧。

　　当许霆知道自己丢了5万元，已经不能全额退钱给银行时，他把手机关上了，切断了与外界的联系。回到山西40天后，许霆打开手机，广州的工作单位领导与其联系过，对方告知他应尽早回广州交代清楚，并给了他银行的联系方法。许霆立即给银行打了电话，并承诺自己先退还给银行10万元，剩余的钱分期退还。但至今为止，许霆仍没有实现其退款的承诺。

　　直至2007年5月，许霆在陕西宝鸡火车站被警方抓获，他携款潜逃已有一年多。

　　撰文：游春亮 张有义 高艳梅

　　法制网广州2月22日电